相对不起诉是当今世界各国刑事诉讼实践中都普遍适用的一种司法制度。它在起诉便宜主义和宽严相济的理论基础上发展起来,充分体现了刑事司法追求诉讼效益的价值目标。从目前来看,我国《刑法》及《刑事诉讼法》关于相对不起诉的规定具有概括性的特点，司法机关行使职权时具有较大的自由裁量空间，而由于相对不起诉繁琐的程序以及考核机制的制囿，使得该制度的适用有限。
一、相对不起诉的现有法律规定
相对不起诉，又叫酌定不起诉，亦即情节轻微不起诉。我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
最高人民检察院制定出台的《人民检察院办理不起诉案件质量标准》（[2007]高检诉发63号）规定了可以适用相对不起诉的5种情形“1.未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人,主观恶性较小、社会危害不大的；2.因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人,认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行,社会危害不大的；3.初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人,主观恶性较小的；4.因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的；5.群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人,属于一般参与者的。”
从上述法律规定可知，我国刑诉法对相对不起诉的适用条件规定相对比较非常笼统，总的条件包括“情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”。其中而免除刑罚，则是指法律明文规定可以免除刑罚的情节，主要包括《刑法》规定的14种情节，即总则第10条规定的域外刑事判决的消极承认,第19条规定的听说、视觉机能对责任能力的影响,第20条、第21条、第22条、第24条、第27条、28条、第67条、第68条涉及防卫过当、紧急避险、犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、自首与坦白、立功的免除情形，分则第351条、第383条、第390条、第393条分别规定的非法种植毒品原植物罪、贪污罪、行贿罪、介绍贿赂罪的免于刑事处罚情形。[1]而对于情节轻微的认定并没有明确规定，到底是仅指轻罪且情节轻微，还是也包括重罪但情节轻微，存在较大争议，尚未形成一致意见。针对不同类型的犯罪行为也并未进行细化分类。司法实践中对于适用相对不起诉的条件也是参差不齐。
笔者通过检索已公布的因涉嫌内幕交易罪被做出相对不起诉的全部12份法律文书，结合团队办理的内幕交易犯罪案件的具体情况，对我国司法机关近年来内幕交易犯罪案件适用相对不起诉的情况进行以梳理，对相关情形进行了分析总结。
二、影响内幕交易适用相对不起诉的因素
（一）行为的社会危害性
1. 内幕交易犯罪具有适用相对不起诉的法理基础
社会危害性是一个对既有行为的评价，当行为人的犯罪行为完成，危害结果发生，其行为的社会危害性就已经确定。社会危害性的轻重大小主要决定于行为侵犯的客体，行为的方式、手段、后果，行为实施的时间、地点，行为人的一些主观因素等。行为侵犯的客体即行为侵犯了什么样的社会关系。如危害国家安全罪侵犯的是国家主权、领土的完整和安全以及国家政权的稳定，比其他犯罪的社会危害性要大。《人民检察院办理不起诉案件质量标准》将“实施危害国家安全犯罪” 的情形排除在可以作出相对不起诉的范围之外。故意杀人罪、故意伤害罪严重侵犯人身安全，具有人身危险性，此类犯罪手段是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。就犯罪行为实施的时间、背景而言，战时犯罪、在自然灾害发生的时刻趁机作案等，社会危害性都更为严重。行为人的主观因素则主要包括行为人的主观恶性，动机、目的是否卑劣；有没有前科；偶尔犯罪还是累犯、惯犯等。
内幕交易行为是指在资本市场中不正当利用信息时间差以趋利避害的行为，作为极具代表性的行政犯，内幕交易罪以违反证券法规定为犯罪客观要素，以行政违法为前提。从该罪侵犯的法益分析，该犯罪行为侵蚀了资本市场的“三公”原则，损害了其他投资者的合法权益，同时扰乱了资本市场的正常秩序。相比危害国家安全犯罪和严重侵害人身安全的犯罪行为而言，其社会危害性和法益的侵害紧迫程度明显较小。因此，对于内幕交易犯罪行为，具有适用相对不起诉的客观条件和法理基础。
2. 内幕交易嫌疑人被做出相对不起诉，其行为往往具备社会危害性低的特性
一般表现为：一是初犯、偶犯，一贯表现良好。如高某某涉嫌内幕交易罪不起诉决定书（京二分检刑不诉〔2019〕8号）。二是犯罪数额较少，危害后果较小。如许某某涉嫌内幕交易罪不起诉决定书（杭检刑不诉〔2018〕19号）、高某某涉嫌内幕交易罪不起诉决定书（京二分检刑不诉〔2019〕8号），其中高某某成交金额共计人民币631.3388万元，实际亏损人民币130余万元。三是在共同犯罪中，嫌疑人所起的作用较轻，被依法认定为从犯。如罗某某涉嫌内幕交易罪不起诉决定书（京二分检刑不诉〔2019〕7号）。若行为人具备了上述表现行为社会危害性低的条件，则具备了适用相对不起诉的事实基础。
（二）行为人案发后的表现
行为人在案发后的表现既是审判机关准确适用量刑情节、做出罪责刑相适应刑罚的决定因素，也是检察机关在考量是否属于相对不起诉“情节轻微情形”的情形。主要包括：一是具有自首情节，即行为人主动投案并如实供述的。其中“主动投案”在内幕交易犯罪实务中的形式多为经侦查机关电话通知到案，如陈某甲涉嫌内幕交易罪不起诉决定书（宁检四部刑不诉〔2019〕1号）；二是认罪认罚，自觉悔罪。笔者检索的案例中，多数嫌疑人在侦查阶段就认罪认罚、签订认罪认罚告知书，并在审查起诉阶段主动签订认罪认罚具结书；三是主动退还违法所得，即主动向侦查机关退还通过内幕交易行为所获取的利益，此种情形下的案件所指为公安机关在查办案件中自己发现的内幕交易犯罪线索，行为人还未受到证监部门的行政处罚。
（三）已受行政处罚情况
由于我国拥有体量庞大的证券交易群体和海量的每日交易数据。对内幕交易犯罪行为的线索往往依赖于证券监管部门、税务部门、工商部门、审计机关在日常的查处和监控中获取到的可疑线索和研判报告。其中大多数案件线索来源于证券监管部门。证监会在对相关行政违法案件依据《证券法》等的法律规定对行为人做出行政处罚后，认为可能构成刑事案件的，将相关案件线索移交给公安机关。而已经受过行政处罚，是否足额缴纳罚款的情形也成为了检察机关在衡量是否属于情节轻微、依法可以不予刑事处罚时予以考量的因素。如严某某涉嫌内幕交易罪不起诉决定书（渝检一分院刑不诉〔2019〕9号）。
三、影响检察机关做出相对不起诉的消极条件
我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并未对情节轻微刑事案件不应做出相对不起诉的情形进行详细规定，仅有2007年6月19日制定出台的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》规定了一般不适用相对不起诉的8种情形，其中既包括行为和行为人的社会危害性，又考虑到案件整体处理情况的因素。
人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。但具有下列情形之一的，一般不适用刑事诉讼法第142条第2款（2018年新刑诉法第177条第2款）作不起诉决定：
- 实施危害国家安全犯罪的；
- 一人犯罪数的；
- 犯罪嫌疑人有逃脱行为或者系刑满释放后五年内犯罪的；
- 犯罪嫌疑人系共同犯罪中的主犯，而从犯已被提起公诉或者已被判处刑罚的；
- 共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的；
- 犯罪后订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查的；
- 因犯罪行为给国家或者集体造成重大经济损失或者有严重政治影响的；
- 需要人民检察院提起附带民事诉讼的。
在认罪认罚从宽制度已经建立的大背景下，相对不起诉作为“从宽”的关键砝码，必然不能再被检察机关雪藏。笔者建议最高人民检察院以司法解释的形式，根据刑法总则和分则的规定，结合刑事公诉实践，参照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》系列规定，对具体常见罪名适用相对不起诉的具体情形进行完善，同时细化丰富相对不起诉适用的排斥性条件，指导检察机关相对不起诉权的行使。同时简化不起诉案件办理流程，适时强化外部监督机制，真正实现相对不起诉制度节约司法资源、提高诉讼效率、修复社会关系的预期功能。
[1]侯登华，赵莹雪，《相对不起诉制度的监督制约机制研究》，北京科技大学学报（社会科学版），2021年4月第37卷第2期。