最高院案例与《民法典》：保证人追偿权与代位权

《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）于2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，已于2021年1月1日起施行，同时废止了一批法律，诸多司法解释和有关文件也随着被废止或修改，对整个社会具有重要意义和影响。
习近平总书记提出，“充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益”，全国各地各行业都在积极组织宣传和学习民法典，笔者与身边法律人士自发学习。
担保是日常活动十分常见的，也是民事法律关系的重要内容，民法典对担保制度进行了较大调整。
最高人民法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上，根据民法典关于担保制度的新规定，结合审判实践，制定了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（征求意见稿）共69条向全社会公开征求意见。在2020年12月31日正式发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号），共有71个条款，已于2021年1月1日起施行。关于民法典及民法典担保制度司法解释规定的保证人追偿权与代位权相关问题，笔者特结合有关案例进行分享。
一、案例
在四川省开元集团有限公司与宁夏丰友化工股份有限公司破产债权确认纠纷，最高人民法院于2020年3月6日作出的（2020）最高法民申343号民事裁定书。
01担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。追偿权并非代位权。本案中未约定保证人履行代为清偿义务后，有权代位行使债权人对债务人的抵押权，或者保证人履行代为清偿义务后，债权人将其对主债务人的抵押权转移给保证人。保证人关于其因代偿债务而取得债权人对债务人的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据，人民法院不应予支持。
02保证人承担保证责任后，债权人对债务人的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭，不存在债权转让的问题。
03保证人承担保证责任后，取得债权人在破产程序中申报并被确认的债权份额，其对破产债务人的追偿权系普通债权。
【相关案情】
NO.1
2008年12月24日，丰友公司（借款人、抵押人）与国家开发银行（贷款人、抵押权人）签订《借款合同》、《抵押合同》，约定：借款人向贷款人申请贷款金额为9400万元，抵押人以抵押物清单所列财产作抵押，向抵押权人提供担保。开元集团公司（保证人）与国家开发银行（贷款人）签订《保证合同》，保证方式为连带责任保证，不论借款人是否为主合同提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。2009年3月31日，国家开发银行通过其宁夏回族自治区分行向丰友公司发放贷款9400万元。
NO.2
2014年12月23日、2015年6月25日、2017年3月9日，国家开发银行向开元集团公司发送《要求履行担保责任通知书》，要求开元集团公司对丰友公司累计拖欠的贷款本金7200万元及相应利息、复利、罚息承担保证责任。开元集团公司回复表示：该通知书收悉，开元集团公司愿督促借款人归还拖欠的贷款，履行保证责任。
NO.3
2015年2月3日，银川中院作出（2015）银民破字1号民事裁定书，裁定受理丰友公司破产清算一案。2017年9月19日，银川中院作出（2015）银民破字第1号之二民事裁定书，裁定确认包括国家开发银行73740256.92元的债权。
NO.4
2017年7月3日，国家开发银行与开元集团公司保证合同纠纷一案，由北京市第二中级人民法院受理立案。国家开发银行提出诉讼请求：判令开元集团公司向国家开发银行偿还借款本金7200万元，截至2015年2月3日的利息1625385.78元、罚息104550元、复利10321.14元，合计为1740256.92元；判令开元集团公司承担国家开发银行为实现本案债权已实际支付的首笔律师费27万元；判令开元集团公司承担本案全部诉讼费用。
2017年12月28日，北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民初196号民事判决书，判决：开元集团公司于判决生效之日起10日内，对丰友公司欠付国家开发银行73740256.92元的债务承担连带保证责任。开元集团公司在承担保证责任后，取得国家开发银行在（2015）银民破字第1号案件破产程序中申报并被确认的债权份额；若在开元集团公司债务履行前破产程序已经终结，执行中应扣除国家开发银行在破产程序中得到清偿的部分。开元集团公司偿付国家开发银行为实现债权已支出的首笔律师费27万元。
开元集团公司因不服上述判决，提起上诉。2018年7月26日，北京市高级人民法院作出（2018）京民终211号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
NO.5
在开元集团公司履行上述判决所确定的代为清偿义务之后，2019年4月15日，《国家开发银行宁夏分行关于确认四川省开元集团有限公司破产债权的复函》作出了“我行在（2015）银民破字第1号案件破产程序中申报并被确认的债权份额由开元公司全部承接”。
NO.6
开元集团公司在履行上述判决所确定的代为清偿义务之后，向破产法院申请确认开元集团公司有权对丰友公司银国用（2008）第00556号国有建设用地使用权的折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿；如果国家开发银行在破产程序中应得清偿部分得以确认，丰友公司向开元集团公司直接转付。银川中院、宁夏高院认定开元集团公司取得国家开发银行在（2015）银民破字第1号案件破产程序中申报并被确认的债权份额73740256.92元，就丰友公司向国家开发银行提供的抵押财产不享有优先受偿权。
开元集团公司因不服，申请再审。2020年3月6日，最高人民法院（2020）最高法民申343号民事裁定书，裁定：驳回再审申请。最高人民法院认为本案的主要争议焦点是：开元集团公司依据《保证合同》履行代为清偿义务后，就丰友公司向国家开发银行提供的抵押财产是否享有优先受偿权？
担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。追偿权并非代位权。本案中，《借款合同》《抵押合同》《担保合同》等均未约定开元集团公司履行代为清偿义务后，有权代位行使国家开发银行对丰友公司的抵押权，或者开元公司履行代为清偿义务后，国家开发银行将其对丰友公司的抵押权转移给开元公司。开元集团公司关于其作为保证人因代偿债务而取得债权人国家开发银行对债务人丰友公司的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据。
2019年4月15日《国家开发银行宁夏分行关于确认四川省开元集团有限公司破产债权的复函》仅作出了“我行在（2015）银民破字第1号案件破产程序中申报并被确认的债权份额由开元集团公司全部承接”的意思表示，且该复函出具于开元公司履行北京市第二中级人民法院（2017）京02民初196号民事判决书和北京市高级人民法院（2018）京民终211号民事判决书所确定的代为清偿义务之后，此时，因开元公司承担保证责任，国家开发银行对丰友公司的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭，不存在债权转让的问题。
《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条，将保障债权人利益的及时实现作为出发点，结合破产程序中有关保证人申报债权的相关规定，明确了破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可通过申请转付相应清偿份额的方式，理顺保证人承担责任与求偿权之间的程序关系，并避免债权人获得双重受偿。开元公司认为该条规定即认可保证人代位取得原债权，“转付”意味着债务人将本应支付给债权人的清偿部分移转支付给保证人，仅受偿主体变更，债权性质并未变化，该理解于法无据，本院不予支持。
二、案例评析——保证人追偿权与代位权
关于保证人代为清偿后就主债务人向债权人提供的抵押财产是否享有优先受偿权的问题？争议涉及了保证人追偿权与代位权。
保证人追偿权，是指保证人在承担保证责任后，有权向主债务人主张偿还，要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额，在民法典第五百一十九条、第七百条、原担保法第十二条、第三十一条等对此进行了规定。
保证人代位权，是指保证人在承担保证责任后，取代主债权人的地位行使其债权的权利。全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》在解释担保法第三十一条时，认为“本条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定”。但是，或因原担保法明确规定保证人在承担保证责任后有权追偿，享有的是追偿权，未明确规定代为取得债权人权利，保证人承担保证责任后，其基于追偿权成为债务人的债权人，此时，其行使的系对债务人的直接债权，根本不存在代“谁”位的空间。因此，此前在司法实践中，通常是不认可对保证人的代位权。
民法典第七百条规定在原担保法第三十一条规定的基础上，增加了除当事人另有约定外，保证人在其承担保证责任的范围内享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。“享有债权人对债务人的权利”即意味着保证人获得了债权人的权利地位，类似于债权人的债权转移给了保证人，保证人承担保证责任，获得了债权人对债务人的债权，在债权人的债权存在担保物权时，保证人也可获得担保物权，对相应的担保财产享有优先受偿权。《民法典》第七百条规定将对司法实践产生重要影响。
同时，需要注意的是，《民法典》第七百条规定的保证人代位权存在限制，首先是保证人的代位权不是必然享有的，当事人可以另行约定；其次是保证人的代位权不得损害债权人的利益，即如保证人仅是清偿部分债务，债权人对债务人仍存在债权时，债权人的债权优先于保证人对债务人的权利。
笔者认为，应当肯定保证人在履行保证责任后，取得原债权人对债务人的债权人权利，代位取得优先债权，此既不损害原债权人的利益，原债权人已得到保证人的清偿；不损害债务人的利益，债务人本是承担终局责任的主体；也不损害其他债权人的利益，债务人的抵押物本就对应优先用于清偿原债权人，本就应相应承担责任，未超出其他债权人预期；且能鼓励保证人及时代偿债务、保护诚信保证人的立法目的和司法理念。同时考虑到保证人的地位平等，且均非最终责任主体，保证人内部有责任分担，保证人在全部代偿后也不能完全取得原债权人地位，不能完全享有原债权人对其他保证人的权利。
【有关法律及司法解释规定】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
第十四条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。
第十八条承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
民法典
第七百条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
第五百四十七条债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
第五百一十九条连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。