吊诡的商标权客体——兼谈商标囤积的治理路径

能点进来读，说明您是一个IP圈内人。您有没有发现这样一个奇怪的现象，所有的知识产权法教科书均没有对商标法的内容采用权利客体、主体、内容、限制、法律责任这样的体例安排，而著作权法和专利法的却都采用了这样的体例安排。经笔者反复思量认为，造成这一现象的原因，不可能是商标权没有客体，而是因为对商标权客体的研究远远落后于对商标权其他理论的研究，甚至对客体的认识尚普遍存在误区。由于对商标权客体的研究不够深入，所以也难以对商标权取得制度做出科学合理的解释，并进而从客体角度对制度的选择和改良提出有据的建议。故而应对商标权客体给予高度关注，厘清商标权的客体，才能区别开商标侵权与不正当竞争，也就能够尝试给商标囤积治理下一剂良药。
一、对商标权客体的认识误区
（一）商标权的客体是商标标识或商标
误认为商标权的客体即商标，或者商标标志（标识）的原因有二：其一为望文生义的误读。其二为对知识产权的概括式经典定义的错误引申。
商标权的客体不是商标标识。首先，商标标识始终依附于商品之上，脱离商品孤立地看商标标识，其仅具有符号意义。其次，商标的本质功能在于识别，即通过商标标识将此商品与其他相同或类似商品相区别并指示商品的来源。在这一功能实现的机理中，标识与商品的种类两个要素二位一体，构成完整的信息，依此信息便可个性化商品，实现识别功能。
同时不宜将商标权的客体界定为商标，商标权的客体是商标一说会造成认识上错误和混乱。人们普遍认为商标与商标标识是同义语，长期以来，无论是在立法中，还是在教科书中，商标的概念被简化后都可归结为“商标是标志”。这种认识上的约定俗成，难以改变。所以商标权的客体是商标一说极易直接导向商标权的客体是商标标识这一结论。
（二）商标权的客体是商誉
很多学者均认为商标权的客体是商誉，但此认识对于商标权注册取得制而言，具有先天的和无法弥补的缺陷。商誉具有依存于公众主观意识和依附于主体的特性。在商标注册之后，实际使用之前，公众对该核准注册的商标标识和核定使用的商品类别并无任何认识，商誉无从产生，但此时商标权已经产生，未经许可行使的，虽不用承担赔偿损失的责任，但仍应承担停止侵害的责任。若商誉是商标权的客体，则此时产生的商标权便是无客体的权利，这严重违反逻辑。另外，商誉不能被析出而单独转让。商誉具有类人格权的属性，紧密依附于主体，无法独立转让。而目前世界范围内，各国均不同程度地允许商标权的独立转让，权利转让的实质即客体转让，商标权可独立转让与商誉的属性不符。因此，商誉不应是商标权的客体。
二、商标权客体是标识与特定种类商品间纽带
商标权的客体既不是商标标识，也不是商标标识所代表的商誉，而是商标标识与其所依附的商品间的纽带。纽带事实上是由商标标识和商品种类二信息组合成为的独立信息单元。公众在选择商品时，首先历经的是认知和注意过程，即确定哪些商品能够进入到脑海中的备选清单。其次才是取舍和选择过程。识别功能的发挥仅存在于认知和注意过程，公众依靠商标标识与商品种类相连结所形成的信息单元确定供选择的商品，商标的识别功能由此得以发挥，这一过程所体现的识别功能也使得纽带具有独立的价值。所谓识别功能之识别应首先是指将此商品与他商品相区别，而非将此商品的提供者与他商品的提供者相区别。
商誉与商标不同，二者不可等同替换，商标不是商誉独有的物理表象，商誉也并非商标的灵魂，商誉被视为商标权的客体或许只是在商标制度发展之初便埋下的美丽误会。18 世纪之前商标获得保护必须以其被他人“故意冒用”为前提。当时普遍认为，以自己的商品冒充他人的商品，其实质是借用他人商誉的行为。若行为人在其商品上使用他人商标，引起商品来源的混淆，会使消费者误认为行为人的商品来源于他人，从而构成商标欺诈。这也是法院在决定是否对商标提供法律保护时严守的裁判逻辑。在当时的历史情境下，无论普通法院，还是衡平法院，审理商标案件时都主要考察三个因素的构成与否：欺诈、损害事实以及虚假陈述，其核心要点则直指是否存在商标欺诈。而要证明存在欺诈，就得证明商标所代表的商品具有相当的商誉，于是人们将关注的焦点从商标本身转向了其所代表的商誉。当时的主流观点认为，“商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。”受上述思想影响，人们在言及商标权的创建及保护问题时，自然会将商誉作为解释的基础，[3]甚至认为商标权的客体就是商誉。
然而，认为商标与商誉为二位一体，或者将商誉视为商标权的客体的观点难以解释诸如商标权的自由转让、反向假冒、反弱化等诸多商标法现象，其与商标权的注册取得制也难以相互协调。认为商标与商誉密不可分，商誉是商标权客体的观点似忽略了识别功能及其本质，识别功能之识别首先应是指将此商品与他商品区别，即分辨或辨别。消费者在消费过程中首先经历分辨过程，商标（或称纽带）在这一过程中靠自身发挥辨别作用，而非通过商誉。
三、商标权客体的产生——注册或使用
（一）纽带的拟制产生
商标注册是对纽带的人为创设和拟制。申请注册商标时，申请人申报的商标标识可能并未实际用于所申报的特定种类商品之上，甚至从未生产过相应商品，从客观实际角度讲，商标标识与特定种类商品间的连结无从建立，纽带并不存在，然而通过制度安排，纽带得以通过注册而拟制产生。申请人通过注册，宣告某个标识将被用于某类商品，人为地通过制度将标识与商品相连结，并进而将该连结公示，纽带在注册的拟制下产生。
注册制不对商标的实际使用做要求事实上也是商标财产观在商标权取得环节的反应，商标在申请注册之前未实际使用不影响商标权客体的产生及商标权的取得。只要标识与商品的连结具有显著性，能将此商品与他商品相区分，纽带的识别功能即可发挥，纽带也即因此初步具备财产属性，以纽带为对象进行授权也即具备了基本的正当性。一味地强调商标的实际使用对商标权取得具有实质意义其实是商标权的客体是商誉这一认识在商标权取得领域的必然反映。否认商誉是商标权的客体对于注册制意义重大，只有否认商标权的客体是商誉，才能对注册制的原理和价值进行科学合理地认识。
（二）纽带的天然实际产生
生产经营过程中，生产者将商标标识实际用于商品之上，使商标标识依附于商品，标识与商品间的连结便天然产生。天然产生的纽带与拟制产生的纽带所引起的法律效果相同，二者均可使商标权产生，只是在纽带的天然产生的过程中，商誉也相伴产生。在使用取得制下，要获得商标权就得实际使用商标，实际使用行为使商誉的产生与纽带的建立同步，在获得商标权之前商誉必然已经产生，商誉与纽带间存在价值的正相关关系和相互映射关系，所以在使用取得制下，商誉是商标权客体的认识从表面上看无懈可击，然而，恰恰就是这种无懈可击的表面合理完美地掩盖了问题的本质。
四、商标权客体纽带说下看商标囤积的治理
（一）通过拟制可产生商标权客体，不宜在商标注册环节设置“使用条件”
圈占商标资源的行为均不具有真实的商标使用意图，以此获得的注册商标在闲置过程中均无法发挥基本的识别功能，此与商标的使命和商标制度的宗旨背道而驰，圈占商标行为本身具有非正义性，应予以规制和防范。与使用取得制相比，商标权注册取得制具有明显的优势，我国应继续实行商标权注册取得制，不应将商标的实际使用作为商标获得注册的条件，从而将注册制变相转变为使用制。制度漏洞的问题完全可用完善制度填补，解决注册制施行过程中产生的相应问题只需有针对性地完善制度即可，而不应从根本上否定现行制度。
（二）不实际使用而通过商标注册牟利，违背了法律拟制商标权客体的初衷和本意，应允许限制和制裁
法律通过商标注册制度拟制产生商标权客体的初衷和本意是令商标权客体正常发回识别功能，而非令囤积商标者获利，所以应对通过商标注册牟利行为予以限制和制裁。目前圈占商标资源行为的获利途径只有转让，笔者认为可从以下几个环节完善相应制度，以增加圈占、转让的成本，挤压圈占商标进而转让的获利空间，消除圈占商标现象。
第一，严格界定“使用”所涵盖的范围。商标之“使用”当为能够体现商标识别功能之使用，体现识别功能的前提是存在需要予以区别的商品，实际使用即是将商标标识真实依附于商品之上，若事实上商品尚未产生，商标标识也就无从依附，识别功能的体现也就更无从谈起。应严格界定“使用”所涵盖的范围，对于有物质实体的商品，“商标使用”应仅限于将商标用于商品、商品包装或者容器之上，对于没有物质实体的服务，“商标使用”应仅限于将商标用于服务行为所作用或服务行为赖以完成的物质媒介之上，比如教育培训机构的店堂、保险公司的文书、公交公司的运输工具、餐饮服务人员的着装等等。严格界定“使用”所涵盖的范围，可以大幅增加商标圈占的成本，为注册商标转让限制措施和注册商标撤销措施的有效施行提供前提。
第二，商标转让环节。在转让环节可通过两方面措施对商标圈占行为予以限制。其一，规定商标在获得注册后的一定时期内不得转让。其二，规定在进行商标转让时，应由出让人向商标局提交实际使用的证据，无法提供或不能证明实际使用的，对商标转让申请不予核准。相较于“意图使用”注册程序，此措施也非常节约成本，仅对有转让需求的商标权人课以举证证明实际使用的义务，不仅避免了令所有商标注册申请人证明其具有实际使用商标意图的高昂成本，而且也免除了审查员要对所有商标注册申请审查使用意图证据的负担。
第三，商标撤销环节。现行商标法规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局予以撤销。然而“连续三年停止使用”的规定极易被规避，很难起到清理“垃圾商标”的作用，所以可增加累计不使用达到一定期限也应撤销注册商标的规定。比如，可将有关规定修改为“连续三年或累计五年停止使用的”，由商标局予以撤销，以此加大了商标权人使用注册商标的义务，逐渐清理已有的“垃圾商标”。
参考文献：
[1]余俊：“商标保护模式进化论”，载《法学杂志》2011年第9期。
[2] Edawrd S. Rogers, Comments on the Morden Law of UnfairTrade, 3ILL. L. Rev. 551, 552 (1909)，转引自徐聪颖：“论商誉与商标的法律关系——兼谈商标权的自由转让问题”，载《政法学刊》2010年2月期。
[3] 徐聪颖：“论商誉与商标的法律关系——兼谈商标权的自由转让问题”，载《政法学刊》2010年2月期。