非法吸收公众存款罪的修正与隐忧

“当非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限十分模糊，特别是法益损害结果相当、主观目的界限模糊时，法定刑不应当差异悬殊。立法修正试图弥合法定刑的悬殊，缩小罪名的争议，而后通过非法吸收公众存款中的“法益恢复”情节，以减轻被告人的法定刑。”
实体企业和个人在向银行贷款困难的情况下，转向民间资本借贷，大概是中小企业的常有之事。司法实践中，实体企业和个人为生产经营向不特定社会公众吸收资金的行为，倘若无法归还款项，被认定为犯罪亦是常有之事。有人戏说这是“事后诸葛亮”，或有秋后算账之嫌。
在入罪门槛较低的情况下，《刑法修正案（十一）》调整了非法吸收公众存款罪的量刑幅度，增设法益恢复可减轻的量刑情节。遗憾的是，修正并未触及非法吸收公众存款罪的犯罪内因，同时带来了退赃退赔优惠政策下新的司法困境。
2022年1月7日，深圳市公安局福田分局对外发布了关于“宜聚网”平台非吸案的情况通报。根据通报，警方已于2021年12月21日对原关联公司员工张某某、乔某某涉嫌非法吸收公众存款罪采取刑事强制措施。
警方敦促本案非法吸收公众存款行为人，限期在2022年2月10日前将在深圳宜聚互联网金融服务公司以及关联公司服务期间收取的代理费、好处费、返点费及提成费等非法所得退缴至“宜聚网”网贷平台专案回款账户，拒不退缴赃款的，警方将依法追究其相应法律责任。
1 非法吸收公众存款罪的修正动因
《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪作出以下调整：

非法吸收公众存款罪修改前后对照
这是自97刑法施行以来对非法吸收公众存款罪的首次修改，是对近年来社会反映强烈的非法集资问题予以的立法回馈。《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的修改聚焦在以下方面：
第一，提高了法定最高刑。将本罪最高十年有期徒刑提高至十年以上有期徒刑。
第二，调整了附加刑，取消罚金限额，将本罪的限额罚金刑修改为不限额罚金刑，不对罚金数额做上限规定。
第三，由过去的两档刑增加为三档刑。在原有两档刑（数额较大、数额巨大或者有其他严重情节）不变的基础上，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的第三档刑。
第四，新增提起公诉前积极退赃退赔，可以从轻或者减轻处罚的量刑情节。
相信立法修正有现实的刑事政策考量。2007年，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》指出，2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59.8亿元，分别较去年同期上升101.2%和482.3%。若不采取切实有效措施予以治理整顿，势必造成更大的社会危害。
当然，增设本罪的第三档的主要规范意图是，缩小非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限，这在某种意义上具有一定的合理性。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限只有一墙之隔——非法占有的目的，但事实上，在很多场合是否具有非法占有的目的的界限十分模糊，而认定此罪与彼罪的刑罚又有“天堂地狱”之别。这会加剧司法人员的选择困难症，扩大集资诈骗罪的认定。
也就是说，当二罪的界限十分模糊，特别是法益损害结果相当、主观目的界限模糊时，法定刑不应当差异悬殊。立法修正试图弥合法定刑的悬殊，缩小罪名的争议，而后通过非法吸收公众存款中“法益恢复”情节，以减轻被告人的法定刑。这样的话，犯本罪数据额特别巨大的，通过提起公诉前的退赃退赔，使其法定刑又降低回刑法修正前的效果。
立法做此修正的好处在于：对于退赃退赔的非法集资类案件，在定性上基本会否定非法占有之目的，在量刑又再暗渡“法益恢复情节”之陈仓，以减轻刑罚，使被告人宣告刑会大大减低，消解我国经济类犯罪量刑过重的问题，纠正了长期以来法益恢复后的经济类犯罪不能减轻的不良观感。
2 “以钱买刑”旧有司法忧虑的回炉
梳理本罪，1995年颁布的《商业银行法》首次出现“非法吸收公众存款”这一法律概念；1997年《刑法》出现“非法吸收公众存款罪”，2011年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了非法吸收或者变相吸收公众存款的构成要件，并且将行为对象从“存款”扩展到承诺付息或者回报的资金，进而使得该罪名突破了银行“存款”的业务范围。
《商业银行法》1995第七十九条，2015年修正，现为第八十一条。“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”
《中华人民共和国刑法》（1997）第一百七十六条，本条已被《刑法修正案（十一）》修改。“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
立法修正后的弊端也十分明显。对于非法集资后无法退赃退赔的，法定刑十分之高。即使不认定为集资诈骗罪，也可能因适用非法吸收公众存款罪的第三档，而被判处十年以上有期徒刑。本质上，非法吸收公众存款后用于真实投资的，因商业风险或者判断失误导致血本无归的，属于背信类犯罪，对于背信犯罪，财产损失系因受托人的过失行为所致，刑罚不宜过重。
在日本，犯背信罪的，处5年以下惩役或者50万日元以下罚金。我国虽未如日本一般，设定背信罪，但设定了多项背信罪的特别罪名，比如刑法第185条之一的背信运用受托财产罪与违法运用资金罪，这两罪的法定最高刑只有十年有期徒刑。
这就意味着，我国刑法修正的非法吸收公众存款罪的法定最高刑不降反升。即使有观点主张，“若能退赃退赔”可减轻其刑，但是，这会加剧“以钱买刑”旧有司法忧虑的回炉。之所以说是以钱买刑旧有的司法忧虑，主要系因上个世纪末期刑事和解产生的司法忧虑，刑事和解制度可适用的罪名与法定刑范围较窄，减轻其刑在较小范围内存在，更不会衍生不和解量刑畸重的问题。
但是，非法吸收公众存款罪则不然。《刑法修正案（十一）》一面加重本罪的第三档刑罚，一面又以退赃退赔才能减轻刑罚，会导致非法吸收公众存款罪量刑畸重。
3 退赃退赔裹挟的民间融资法律风险
在2011年以前，最高法就已经意识到以退赃退赔作为量刑情节考虑，或许能够遏制非法集资类犯罪对金融秩序和公众财产的危害。2011年1月，《非法集资司法解释》开始施行，提倡退赃退赔与低刑期做交易，彼时，退赃退赔还只是酌定的量刑情节。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款，“ 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
事与愿违，在集资活动这汪池水中，一波是非法集资活动，另一波是合法融资活动和民间借贷，交缠而涌动，《非法集资司法解释》并未有效“分流”。解释规定，“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。但是，解释给予低刑优惠系建立在认为构成犯罪的基础之上，这会带来新的问题。
无论是司法解释此前将退赃退赔作为酌定量刑情节，抑或是《刑法修正案（十一）》的加强确定，在严厉打击非法集资犯罪、非法吸收公众存款罪活动大方向下，实在有引导嫌疑人为获低刑无奈认罪之嫌，本应由民商事法律或者行政法律调整的社会活动却被刑事法律热心处理。
退赃退赔从轻减轻处罚看起来是给被告人施惠，控辩审、被害人都能受益，却也有点借用刑罚的震慑力解决类民事纠纷的色彩。对于不构成犯罪的案件和无法判断是否入本罪的案件，退赃退赔方案就像给了被告人一颗裹着糖霜的酸枣。
设置退赃退赔从轻减轻处罚情节，为被告人提供了悔罪并获得低刑的机会，乍一听很美好。但立法忽视了一个问题，本罪的构成要件比较模糊，尤其是对“非法”“公众”的认定，和对“存款”含义的扩张，可以说，对是涉嫌非法集资还是合法融资，多数犯罪嫌疑人心里都很“矛盾”。
以剔除犯罪嫌疑人和辩护人决定做罪轻辩护为前提，假设一案件能否构成本罪还存争议，但实际上不会构成。犯罪嫌疑人因为受到退赃退赔的“引诱”，加之本罪修改后最高刑升档，在低刑和低概率获判无罪的内心博弈下，多数犯罪嫌疑人往往会选择退赃退赔。狂欢之后务必冷静，在非法吸收公众存款罪增设退赃退赔量刑情节，其中冷暖还需落在司法实践中细细体会。