从“小数据”看北京市非法吸收公众存款案的量刑

编者按：
侵欲无厌，规求无度。金融犯罪一直是刑事辩护领域的高端项目，近几年，随着互联网的发展，互联网金融犯罪也呈现出了精英化、金额大、地域广、受害者众等特点。作为全国首家专注于刑事犯罪预防与辩护的律师事务所，2016年12月30日，北京市尚权律师事务所金融犯罪发展研究中心宣告成立。尚权律师事务所合伙人张宇鹏律师作为中心负责人，在未来将带领他的团队在金融犯罪预防、金融刑事法律服务产品的开发以及刑事辩护等领域集中法律，为客户提供更专业的法律服务。
从2013年即中国互联网金融元年开始，互联网金融持续蓬勃发展。与此同时，因为相关监管制度的缺失，也导致互联网金融犯罪呈现出高发不下的态势。互联网金融领域最突出的罪名有两个，即《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪和第一百九十二条规定的集资诈骗罪。本文仅就非法吸收公众存款罪进行探讨。
《刑法》及相关司法解释对非法吸收公众存款罪的量刑在涉案金额及人数上有了明确的规定，如个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的属于数额巨大或者有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑。从实践上看，现在非法吸收公众存款案涉案金额超百万已是平常，动则上千万甚至过亿的涉案金额，导致现有的司法解释已经不具备现实指导意义。为能准确把握实践中审判机关的量刑尺度，为辩护工作提供方向，笔者试通过裁判文书网，对北京市一审审结的部分案例进行分析整理。
裁判文书网可查到在2014年到2016年间共62件非法吸收公众存款案例，笔者对其中的42件非法吸收公众存款案件进行了梳理。42件案件中，涉案金额在10000万元以上的共10件，涉案金额在1000万以上的共计11件，涉案金额在1000万以下的21件。因裁判文书网中收集到的案例数量有限，姑且称之为“小数据”。
一、《刑法》及司法解释中关于量刑的规定：
《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条规定：
非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
二、基本数据：
1、涉案金额在1000万以下的案件
量刑期间在缓刑到4年有期徒刑之间。除金额外，影响量刑的主要因素为主犯、从犯、自首、如实供述及依据具体作用酌定从轻。
刑期在4年的均为主犯，包括一名具备自首情节的主犯。
2、涉案金额在1000万以上10000万以下的案件
量刑期间在缓刑到9年有期徒刑之间。除金额外，影响量刑的主要因素为主犯、从犯、自首、如实供述及退赔。
其中：
A案，涉案金额为6000万，
第一位被告人系公司的法定代表人，主犯，刑期9年；
第二位被告人系人事部经理，从犯，刑期3年；
第三位被告人系经理助理，从犯，刑期2年6个月；
第四位被告人系行政经理，从犯，刑期1年缓期1年执行。
B案，涉案金额为1250万，
被告人系主犯，具备如实供述的情节，刑期7年。
C案，涉案金额为3635万，
被告人系公司实际控制人，主犯，具备如实供述情节，刑期6年。
D案，涉案金额为1400万，
被告人系公司的总经理助理，具备如实供述情节，刑期5年6个月。
E案，涉案金额为2000万，
被告人为主犯，刑期4年。
F案，涉案金额为1060万，
被告人系公司法定代表人，主犯，刑期4年6个月。
G案，涉案金额为1000万，
被告人系公司实际控制人，主犯，刑期3年6个月。
3、涉案金额在10000万以上的案件
量刑期间在免予刑事处罚到9年有期徒刑之间。除金额外，影响量刑的主要因素为主犯、从犯、自首、如实供述、主动投案、退赔及所得资金用于生产经营。
其中：
H案，涉案金额为36000万，
第一位被告人系销售经理，涉案金额23000万，主犯，刑期9年；
第二位被告人系客服经理，涉案金额36000万，主犯，刑期9年；
第三位被告人系出纳，涉案金额35000万，从犯，刑期3年；
第四位被告人系市场部经理，从犯，刑期4年6个月；
第五位被告人系企划部经理，从犯，刑期4年；
第六位被告人系行政主管，从犯，刑期4年。
I案，涉案金额为30000万，
第一位被告人系公司的负责人，主犯，刑期9年；
第二位被告人系市场部经理，从犯，刑期3年6个月；
第三位被告人系行政部主管，从犯，刑期2年6个月；
第四位被告人系市场部主管，从犯，刑期2年4个月；
第五位被告人系物流部主管，从犯，刑期2年6个月；
第六位被告人系财会部会计，从犯，具备自首情节，刑期1年缓期1年执行。
J案，涉案金额为31800万，
第一位被告人系法定代表人，主犯，具备自首情节，刑期8年；
第二位被告人系业务经理，分管账目，涉案金额17000万，主犯，刑期4年6个月；
第三位被告人系会计，从犯，免予刑事处罚。
K案，涉案金额为30000万，
第一位被告人系公司的法定代表人，主犯，具备自首情节，刑期7年；
第二位被告人系团队经理，涉案金额9000万，从犯，具备自首情节，刑期4年；
第三位被告人系团队经理，涉案金额8000万，从犯，具备自首情节，刑期4年；
第四位被告人系团队组长，涉案金额4000万，从犯，具备自首情节，刑期3年；
第五位被告人系团队组长，涉案金额2000万，从犯，具备自首情节，刑期2年缓期2年执行。
L案，涉案金额为20000万，
被告人系公司的经理、股东，主犯，刑期7年。
M案，涉案金额为20000万，
被告人系公司法定代表人，股东，主犯，吸收所得资金用于生产经营，并清退所吸收资金，刑期1年缓期一年执行。
N案，涉案金额为16800万，
第一位被告人系公司的法定代表人，主犯，具备自首情节，刑期6年；
第二位被告人系公司的财务总监，从犯，刑期3年；
第三位被告人系团队负责人，涉案金额7800万，从犯，刑期3年
第四位被告人系财务经理，从犯，刑期1年6个月；
第五位被告人系市场部经理，从犯，刑期2年；
第六位被告人系出纳，从犯，刑期1年6个月；
第七位被告人为业务员，涉案金额50万，从犯，罚金5万；
第八位被告人为业务员，涉案金额800万，从犯，刑期1年6个月；
第九位被告人为业务员，涉案金额为100万，从犯，刑期为6个月缓期1年执行；
第十位被告人为会计，涉案金额8100万，从犯，刑期为6个月缓期1年执行；
第十一位被告人为会计，涉案金额1400万，从犯，罚金2万。
O案，涉案金额为15800万，
被告人系主犯，当庭认罪，刑期4年。
三、数据分析：
从上述数据分析可以确定，除金额外，影响非法吸收公众存款罪量刑的因素包括：主犯、从犯、自首、如实供述、主动投案、犯罪中起到的具体作用、所得资金用于生产经营并及时清退。
1、主犯、从犯、吸收所得资金用于生产经营，并清退所吸收资金，对量刑具有重大影响。
《刑法》第二十六条规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
数据显示，在没有其他法定从轻、减轻刑罚情形的情况下，涉案金额在1000万到10000万之间，主犯刑期为3年6个月到9年；涉案金额10000万以上，主犯刑期为7年到9年。与之相比，涉案金额在1000万到10000万之间、从犯刑期为缓刑到3年；涉案金额10000万以上，从犯的刑罚从免予刑事处罚到4年6个月。从数据上看，主犯与从犯的刑期有着较大的差距，主犯多数被处以了较重的刑罚，从犯的刑期大致在5年以下，多有缓刑甚至免予刑事处罚。数据显示的量刑区间与刑法规定的基本相符，即对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。从涉案金额10000万以上的案件来看，涉及从犯24人，其中有15人适用的是减轻刑罚，有9人适用的是从轻处罚。特别是I案和L案，对从犯大多适用了减轻处罚。以上分析可以大致判断，在非法吸收公众存款罪的量刑上，对从犯适用减轻处罚的比例较高。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”从案例上看，司法实践中也很好的贯彻了这一规定，对刑期的影响非常大。同样涉案数额为20000万元，L案的主犯被判处有期徒刑7年，M案的主犯则因具备这一情节，被判处有期徒刑1年缓期1年执行。
2、自首、如实供述对量刑影响一般
《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
从《刑法》规定上看，自首同样是可以从轻或者减轻处罚，但从数据上看，自首对非法吸收公众存款案件的影响有限。
从数据上看，I案涉案金额为30000万，第六位被告人为系财会部会计，从犯，具备自首情节，刑期1年缓期1年执行；涉案金额31800万的J案，第一位被告人系法定代表人，主犯，具备自首情节，刑期8年；涉案金额30000万的K案，第一位被告人系公司的法定代表人，主犯，具备自首情节，刑期7年。横向对比我们可以发现，均是具备自首情节，J案第一位被告人的刑期为8年，K案第一位被告人的刑期为7年，两案均适用的从轻处罚。非法吸收公众存款罪的刑期最高为10年有期徒刑，两案最终刑期与10年相比均是小幅下降，案例中对存在自首情节的被告人多数适用了从轻处罚。
数据中涉及如实供述情节的案件分别为：B案，涉案金额为1250万，被告人系主犯，具备如实供述的情节，刑期7年；C案，涉案金额为3635万，被告人系公司实际控制人，主犯，具备如实供述情节，刑期6年；D案，涉案金额为1400万，被告人系公司的总经理助理，具备如实供述情节，刑期5年6个月。这三件案件的涉案金额均在1000万至10000万之间，与J案、K案相比，虽然刑期上略低，但涉案金额差距较大。总体上可以看出具备如实供述情节虽然同样是从轻处罚，但从轻幅度应当是略小于自首。
3、具体职务对定罪量刑的影响
上述案例中涉及的职务包括法定代表人、实际控制人、业务负责人、一般业务人员、行政负责人、宣传负责人、财务负责人、一般财务人员等几类。法定代笔人、实际控制人基本可以划入主犯的范畴，不再讨论。从案例上可以看出，对于业务负责人、一般业务人员、行政负责人、宣传负责人、财务负责人、一般财务人员身份性质的认定不尽相同。H案中的销售经理、客服经理被认定为主犯；J案中分管财务的业务经理被认定为主犯；D案中的总经理助理，虽未明确，但从刑期上看可以判断其也被认定为主犯。
笔者认为在非法吸收公众存款罪中对各参与人员是否应当追究刑事责任以及应当承担何种责任有个清晰明确的界限。
A.单位（团伙）负责人和业务负责人
负责人或者实际控制人、业务负责人的行为直接关系到非法吸收公众存款能否实现，因此需要承担责任。
无论是作为单位犯罪还是作为非单位的团伙犯罪，作为起到组织策划作用的单位负责人、实际控制人均应承担主要责任。单位负责人、实际控制人的行为可能涉及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个条件。总经理助理若参与协助组织策划工作，则也应承担责任，具体案例中作为主犯、从犯的情形都有。
非法吸收公众存款的具体实施行为必须通过业务人员与客户直接接触来完成。即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”这一必备条件是由业务人员来完成，业务负责人更是通过非法吸收公众存款行为来获得。因此业务人员或者说业务负责人应当予以追究刑事责任，甚至要承担主要责任。通过案例可以看到，涉及业务的人员，如市场部负责人、业务经理、团队经理、团队组长、销售部经理、客服经理等均被追究了刑事责任，其中H案的销售经理、客服经理被认定为主犯。
B.宣传负责人
要实现非法吸收公众存款的目的，必须要使公众得知投资产品项目信息，这必须通过宣传策划工作来实现，甚至通过虚假宣传来实现。即具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的条件。因此视具体的案情，不排除宣传负责人某种程度上应当追究刑事责任。以上案例中，仅有H案追究了企划部经理的责任，将其认定为从犯。
C.行政负责人、财务负责人
我们看到案例中，部分案件确实追究了行政人员、财务人员的责任，多数作为从犯来处理。如A案将人事部经理和行政经理作为从犯处理；H案将出纳和行政经理作为从犯处理；I案将行政主管和会计作为从犯处理；J案将会计作为从犯处理，免予刑事处罚；N案将财务总监、财务经理、会计、出纳均作为从犯处理。特别要注意的是J案的第二位被告人，虽然分管账目工作，但其同时是业务经理被认定为主犯。
笔者认为行政人员、财务人员不与非法吸收公众存款的行为直接相关，不宜追究其刑事责任。这里所说的行政人员、财务人员都是一个广义的概念，行政人员包括了负责人事招聘、后勤保障、业务培训以及一般行政工作的人员；财务人员包括了负责出纳、会计、统计等工作的人员。从实际案情上看，单位或者团队的运作与行政人员、财务人员息息相关，特别是财务人员还承担着收取吸收所得款项和发放返利的工作，没有两者的工作，单位或团队就无法顺利运作，无法顺利完成吸收存款的行为。似乎行政人员、财务人员应当为非法吸收存款的行为承担责任，但从犯罪构成上看，其实不然。
非法吸收公众存款罪要求主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。非法吸收公众存款的行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。从主观故意上看，上述行政人员、财务人员一般不直接接触业务工作，对于所在单位是否具备吸收公众存款的资质，吸收公众存款的行为是否合法很难有准确的认识。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定了非法吸收公众存款的十一种情形，但即使是财务人员，若不了解非吸行为的运作模式，也很难确定其是否属于非法范畴。有鉴于此，只要不存在事先共谋，基本可以排除行政人员、财务人员存在非法吸收公众存款的故意。从犯罪行为上看，行政人员、财务人员不直接从事业务工作，与《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个条件均无关联。从犯罪所得上看，上述人员参与相关工作，均是赚取劳动报酬，不直接从非法吸收公众存款的行为汇中获利，其获取的报酬也与其付出的劳务相当。基于以上三点原因，笔者认为在实践中对是否追究行政人员和财务人员的刑事责任应当持审慎的态度，严格考量其具体的行为，对于不符合法定条件的，一律不应追究其刑事责任。
此外，司法实践中，无论是作为单位犯罪还是非单位的团伙犯罪，通过犯罪行为获取非法利益较多者，无疑应承担较大的责任。虽然没有实际的案例参考，但若不参与具体业务的涉案人员在具体的犯罪活动中参股分红，则不排除可能要承担主要责任。
以上分析数据均来源于裁判文书网，因可参考案例数量较少，得出的结论必然存在偏差，仅供各位同行办案参考。