充值打赏款应否追缴法律问题实证分析研究

摘要：直播打赏在近几年司法实践及媒体报道中已被反复提及，围绕直播打赏法律性质的认定，也是颇具话题性，并已在近年来为学者及法律从业者所撰文讨论。笔者也在过往通过检索梳理案例、实务法律分析的方式以探求司法实践中直播打赏民事纠纷案件之审查重点，并形成《直播打赏模式项下法律问题实务分析研究》以供参阅。在民事纠纷基础上，衍生出的涉刑问题，也引起了诸多关注，尤其是在当下充值打赏款的来源涉嫌刑事违法所得时，超越于民事纠纷，又立足于民事定性的基础上，抛出了充值打赏款是否应予追缴的法律问题。笔者结合过往实务经验，基于司法判例的研读梳理，从充值打赏款应否追缴处理出发探究结论，并围绕所得出结论，展开分析该结论的法律根据，以及权利平衡的救济途径，以期通过本文对充值打赏款应否追缴法律问题进行思考讨论、归纳梳理，在笔者过往直播打赏法律关系的民事认定基础上，进行维度延伸，获得尽可能全面的审视视角。
关键词：充值打赏；违法所得；善意取得；不予追缴
1、充值打赏款不应在刑事案件中追缴，而应诉诸民事诉讼途径解决
近年来，在互联网直播的蓬勃发展背景下，直播商业模式中的充值打赏环节在司法实践中引起了诸多争议纠纷。其中，充值打赏款项来源于“公款”的情形屡见不鲜。将“公款”挪用/侵占用于充值打赏，是否应在刑事案件中追缴，则成为司法实践中该类案件的争议焦点之一。笔者首先开门见山的表达主旨，认为充值打赏款不应在刑事案件中追缴，而应诉诸民事诉讼途径解决。之所以得出上述结论，笔者主要系从如下三个方面，结合实证分析予以考量定论。
（一）充值打赏所涉法律关系复杂，不宜在刑事案件中直接追缴处理
充值打赏形成的法律关系尚未定性，系构成赠与还是服务合同关系，并不能在刑事诉讼案件中直接得出结论，在刑事层面更多是围绕犯罪构成、定罪量刑进行审理查明，所涉法律关系（图一）因存在网络用户、直播平台、平台主播而趋于复杂。在此情况下，直接影响充值打赏款是否认定为赃款，进而影响是否予以追缴。因此，不宜在刑事案件中直接追缴处理。

（图一）
为探究当下针对充值打赏款是否应在刑事案件中直接追缴的司法实践所持态度，笔者以“追缴 充值 打赏 赃款”作为关键词，于2022年12月10日在威科先行·法律信息库进行案例检索，共检索到裁判文书78份（判决书65份。裁定书13份）。经梳理分析，扣除与本文主题无关/无明确表述案例/因被告或其近亲属主动退缴全部赃款因此未对打赏款追缴做论述/通过诈骗等犯罪行为诱导充值打赏的案例55个（当打赏行为已成为案涉犯罪实行行为时，应当被包括评价纳入，此时打赏所产生的款项应计入犯罪金额。笔者认为，该种情形下认定追缴的理由与本文探讨所设背景不同，前者较为特殊。本文探讨所设背景为充值打赏本身与犯罪实行行为并无关联性，系独立评价的合法民事行为。因此该种理由，不宜纳入本文探讨范围，与本案主题无关），共计样本案例23个。虽样本数量并非足够广泛，但考虑到直播打赏系近年兴起之事务（从样本案例系近五年裁判文书亦足以见得），因此上述样本已具备一定参考性。基于上述样本，实证分析如下：
1.支持追缴样本案例



2.不予追缴样本案例

3.样本案例呈现特征
从样本案例归纳分析可以得出如下特征（以下特征仅针对样本案例，并不绝对代表该地区裁判观点，特请注意）：
（1）样本区域分布特点
不予追缴的地区主要集中在湖北地区，且存在同一省份的样本案例存在相反观点。具体示图如下：

（图二）
（2）样本结果数据统计
样本案例合计23个，其中不予追缴案例5个，予以追缴案例18个。从样本案例看，予以追缴率高达78%。其中，辽宁、山东、江苏、安徽的样本案例具体论述了应予追缴的理由；北京、江苏、湖北的样本案例具体论述了不予追缴的理由。就上述理由，笔者在以下专门论述。
4.样本案例归纳分析
（1）支持追缴案例
理由一：直播平台在获得高额打赏的同时未提供合理对价服务，不是善意取得。根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第（二）项“对第三人无偿或者明显低于市场的价格取得涉案财物的应予追缴”的规定，打赏充值应予追缴。
理由二：法院未做专门评述，认为通过犯罪行为所得款项予以打赏应予追缴。
（2）不予追缴案例
理由一：对追缴事宜未作正面直接评述，直接以判决形式明确：仅向被告主播直接追缴，不追缴直播平台。
理由二：对追缴事宜正面直接评述：案涉打赏款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据案件具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，应另行依法解决。因此不予追缴。
理由三：对追缴事宜正面直接评述：案涉打赏款不属于最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的规定的四种情形及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定的四种情形。因此不予追缴。
（3）笔者观点释明
笔者认为，支持追缴案例的裁判理由至少存在如下五点需待商榷：
其一，充值打赏形成的法律关系尚未定性，系构成赠与还是服务合同关系，并不能在刑事诉讼案件中直接得出结论。该类案例中，考虑到刑事案件所围绕更多是犯罪构成、定罪量刑，因此并不能围绕充值打赏行为进行充分审理查明，未经法庭调查与法庭辩论，充值打赏款的法律性质，并不能直接得出；
其二，予以追缴，从实质上作出直接认定的，即认为平台不构成善意取得，属于无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的。笔者不赞同该判定逻辑。充值打赏行为，不能直接以上述理由认定是无偿/明显低价。在笔者《直播打赏模式项下法律问题实务分析研究》中，针对直播打赏行为法律性质之探析认定，系存在赠与合同关系、服务合同关系之争。笔者认为，法律关系应个案认定，并综合考量“具体、明确的合同义务”、直播平台所提供的信息网络技术服务、带宽成本支出、推广宣传支出等因素，明确直播打赏款项返还之法律依据，最终才能做出是否应返还的认定。因此直接以“无偿/明显低价”作为理由有待商榷。
其三，充值打赏所涉法律关系因主体较多而较为复杂，其中打赏对应的事实背景、证据证明均难以在刑事案件中充分举证质证，因此不宜在刑事案件中直接处理；
其四，追缴对象的确定，是追缴认定中问题所在。因打赏所涉主体众多，法律关系较为复杂，势必出现样本案例（2020）冀0730刑初119号中证人主播所表述的其接受打赏的款项有一部分被公会、平台拿走；（2021）鄂2823刑初120号中被告人认为打赏款平台有分成，仅由被告人自行承担被追缴责任存在问题。而两个样本案例的认定不同，足以见得，否应当全额追缴，在法律上存在疑问；
其五，追缴额度的确定，亦是追缴过程中问题所在。充值打赏所产生的税费已发生，如全额追缴，相应如平台、主播是善意第三方，相应税费成本将由善意方承担，存在问题，也对直播充值打赏业务模式带来冲击。毕竟作为直播平台与直播主播，并无能力去直接核查款项的合法性，直播平台通过大数据的分析、监测，参考打赏主体特征、打赏次数频率、打赏时间分布等客观因素去判断，亦有能力边界。因此如全额予以追缴确存有问题。
（二）从法律明文规定出发，诉诸民事诉讼途径予以解决系应有之义
充值打赏款是否追缴，笔者认为认定标准即最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条。根据该法条规定，直播平台善意取得款项，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
笔者以通过该法条检索，筛选刑事判决书，于2022年12月11日在威科先行·法律信息库进行案例检索，共检索到裁判文书11份。剔除与打赏款无关案例，样本案例合计3个。即上述第（一）部分检索所获样本案例(2021)鲁06刑终443号、（2020）鄂2802刑初308号、（2021）鄂28刑终79号。其中详情不再赘述。通过上述样本案例可知，适用该法条予以诉诸民事诉讼途径解决的前提是，认定打赏款的收取是善意取得。如不认定为善意取得，则无法认定不予追缴。而打赏款的收取是否构成善意取得也即是否追缴的争议所在。笔者认为，是否构成善意取得属于法律关系定性问题，不宜在刑事诉讼中直接认定，否则会存在未充分调查辩论而引起争议。
2、充值打赏款诉诸民事诉讼解决，不当得利/财产损害赔偿案由选择
如上述，直播平台善意取得款项，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。那么通过何种诉讼程序处理？笔者以通过该法条检索，筛选民事判决书，于2022年12月11日在威科先行·法律信息库进行案例检索，共检索到裁判文书27份。通过样本案例的案由分析可知，受让涉案财物的第三人不是刑事案件被告人，不应通过刑事诉讼程序解决，原所有人可通过民事诉讼程序向受让人主张权利，已有各地各级诸多民事判决书支持。从上述列举案例可得出如下两点结论：
其一，如果作为原所有人的被害人向受让涉案财物的第三人主张对该物的所有权时，因该第三人并不是刑事案件的被告人，不可能通过刑事诉讼程序来解决，因此只能是通过民事诉讼程序进行处理。
其二，上述民事诉讼程序可通过“不当得利纠纷”、“财产损害赔偿纠纷”等案由诉诸解决。
充值打赏款诉诸民事诉讼解决，可以通过不当得利/财产损害赔偿案由诉诸处理。笔者经实证分析梳理后，选取其中较为明晰的裁判文书，梳理归纳列明如下，供释明讨论。
（一）原所有人可通过“不当得利纠纷”的民事诉讼程序向受让人主张权利

（二）原所有人可通过“财产损害赔偿纠纷”民事诉讼程序向受让人主张权利

3、充值打赏款存在被追缴风险时，直播平台应寻求主动地程序处置
在本文第一部分已经实证分析样本案例合计23个，其中不予追缴案例5个，予以追缴案例18个。从样本案例看，予以追缴率高达78%。但可以发现，上述绝大多数案例中，直播平台并未作为该刑事诉讼中的主体身份进行参与诉讼或发表主张。
笔者认为，其一，根据《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第十二条，“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。”鉴于此，直播平台可凭此与审理法院进行沟通加入庭审。但该意见性质系政党及组织文件，因此在司法实践中法院并非应当直接适用。在此情况下，该意见作为加入庭审的依据之一，可作为与法官沟通的依据。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十九条第二款规定，“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”直播平台亦可考虑以打赏款项支付后，直播平台收取的部分属于其所有为由提出权属异议，并以此与审理法院进行沟通。
其二，直播平台未参与刑事诉讼，但在刑事诉讼中却直接判决认定需要追缴直播平台款项。对于直播平台而言，未参与诉讼发表观点，即承担不利后果，对于直播平台而言，该类裁判逻辑，值得商榷。
从该种意义上，笔者建议直播平台可以考虑在其知悉充值打赏款来源存在犯罪事实的刑事案件时，应积极主动参与到诉讼中，或与该刑事诉讼审理法院保持积极沟通。
在广东省江门市江海区人民法院作出的（2020）粤0704刑初156号刑事判决书，虽非直播打赏相关案例，但其法律逻辑，可予以参考思考。该案具体情况归纳如下：
江门市某典当行作为诉讼主体参加到该刑事诉讼中，并向审理法院提出诉讼请求：“责令侦查机关将从某典当行处扣押的财物及时发还给某典当行”。
事实与理由：“某典当行依据善意取得的法律制度和本案的事实已经取得其所有权。对于原所有权人受到的经济损失应该由被告人向其赔偿，所以公安机关从某典当行处扣押的由李某某出典的财物应依法退还某典当行。”
关于侦查机关扣押的财物如何处置的问题，审理法院经审查认为：“本案中，侦查机关从某典当行扣押的财物已由上述经营者支付了合理对价，现有证据不能认定有恶意行为。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。结合上述法律规定，为充分保障被害人单位及相关利害关系人诉权，妥善处置争议财产，对侦查机关扣押某典当行的财物在本案中不予处理，当事人可依法通过民事诉讼途径解决。”
因此，作为直播平台，可考虑在刑事诉讼案件判决前，积极参加诉讼或提交书面说明，充分表达阐述冻结的充值打赏款不属于应追缴的范围，要求审理法院不予处理，告知当事人依法通过民事诉讼途径解决。
4、结语：充值打赏款不应直接追缴，直播平台亦应当积极主动处理
一方面，充值打赏款不应直接追缴，既有法律规定，有法可依，也利于当下直播行业的稳定性。毕竟如充值打赏款被予以追缴作为司法常态，刑事诉讼发生时对直播平台账号采取包括冻结在内的措施，不利于直播平台的稳定持续发展。司法判例的作出在符合法律规定的前提下，应充分考虑行业业态的发展现状，充分发挥司法判例对行业的指导意义。
另一方面，诉诸民事诉讼解决，符合围绕充值打赏所产生复杂法律关系的处理程序，利于充分查明充值打赏款性质，进而判断款项是否返还。笔者认为，予以追缴的内核还是打赏行为不视为善意取得，在此情况下，内核成立情况下，即便不予追缴，在民事诉讼中也可处理解决，返还款项，仍有民事途径可循，不予追缴并不会实质影响权利人的合法权益；但予以追缴则会存在直接切实损害如作为善意方的的直播平台的合法权益的可能性。考虑到现实中追缴认定、追缴过程、追缴额度等诸多因素，不直接追缴系更为恰当的处理思路。