旧法废止，新法出台，无证经营成品油是否还构成非法经营罪

从2020年7月1日《成品油市场管理办法》被废止以后，关于无证从事汽油、柴油等成品油经营的行为评价，在司法上就一直存在争议，尤其是《刑法修正案（十一）》生效之后，关于无证从事汽油、柴油等成品油经营等行为应当如何定性，更是争议不断，严重考验着司法的公信力。从裁判文书网公布的判决来看，对无证从事汽油、柴油等成品油经营等行为的评价，也因地域的不同，判决结果大相径庭。今天，笔者以自己办理的案件为例就这一问题和大家共同探讨。
01 基本案情
2016年10月至2018年10月，行为人张某、张某某、李某三人在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油批发经营批准证书》的情况下以某商贸公司的名义，分别向云南、贵州等省份加油站销售汽油。三人至案发共销售汽油13万多吨，销售额8.38亿余元，销售利润1000余万。
某检察机关认为，张某等三人在没有上述证件的情况下从事成品油的销售，属于未经许可从事法律、行政法规规定的专营、专卖物品的经营，应以非法经营罪提起公诉。
某一审法院经审查认为，公诉机关对张某等三人犯非法经营罪的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，对张某等三人分别判处8年及3年不等的有期徒刑，并处罚金。
02 争议焦点
法院审理期间，国务院办公厅下发了《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号，以下简称《意见》），取消石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府；紧接着2020年7月，为深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》。在国家法规取消了成品油批发许可的背景下，仅是未取得《危险化学品经营许可证》，行为人是否还构成非法经营罪？
03 司法观点
《刑法修正案（十一）》出台前，在司法实践中，无证经营成品油（汽油、柴油）的行为定性为《刑法》第二百二十五条非法经营罪第一款第（一）项的情形（未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的情形），主要依据是国务院《危险化学品安全管理条例》和《成品油市场管理办法》。而如今，《成品油市场管理办法》废止，《刑法修正案（十一）》出台，对无证从事成品油销售行为的定性主要存在两种司法观点。
观点一：构成非法经营罪。主要理由：虽然《成品油批发经营批准证书》取消了，但是成品油仍属于危险化学品。国务院《危险化学品安全管理条例》中规定，国家对危险化学品经营仍然实行许可制度，行为人未取得《危险化学品经营许可证》从事成品油等经营的行为，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
观点二：构成危险作业罪。主要理由：《成品油市场管理办法》废止后，认定非法经营罪的依据只能是非法从事成品油经营活动违反了国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。但是，违反该条例规定的行为侵犯的法益主要不是市场许可秩序，而是公共安全。从法益侵害角度看，应考虑认定为危害公共安全类犯罪，即《刑法修正案（十一）》增设的第一百三十四条之一危险作业罪更符合该类行为的定性。汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”均在《危险化学品名录》中，属于危险化学品。危险作业罪所保护的法益更符合此类行为实质侵害的法益，并与《危险化学品经营管理条例》能够充分衔接。
04 笔者观点
本案中行为人张某等三人无证经营汽油，扰乱市场秩序的行为，发生在2016年至2018年期间，依照相关规定，已构成非法经营罪，但在审理期间，旧法废止，新法出台，无证经营成品油的行为是否构成非法经营罪？笔者认为，根据从旧兼从轻原则，《刑法修正案（十一）》既已出台并试行，不应将该行为再认定为非法经营罪。如果行为人无证经营成品油的行为存在具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的而应以轻罪危险作业罪论处。反之，没有现实危险的存在，则不构成危险作业罪。
目前，司法实践中将没有《危险化学品经营许可证》从事成品油经营的行为一律认定为危险作业罪是值得商榷。笔者认为，根据《刑法》第一百三十四条之一危险作业罪的表述，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，可以断定该罪属于具体危险犯。具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件，具体危险是否存在需要司法官员根据证据材料加以证明或确认，而不能进行某种程度的假定或抽象。因此，无证经营成品油，并不必然构成危险作业罪，还要看是否存在现实的危险。如果无证经营的成品油经检验合格，储存地点属于合格的油库，运输上也是国家许可的运油车，不存在现实的危险，那就不构成危险作业罪。