应以“从旧兼从轻”原则处理妨害传染病防治案件

“我国防疫措施作出了大幅优化调整，多位专家明确表示新冠肺炎即将从‘乙类甲管’回归到‘乙类乙管’甚至‘丙类丙管’。在此背景之下，对本罪名进行适当的限缩适用，并以‘从旧兼从轻’的原则处理未决的案件，已是迫在眉睫。这对于化解社会矛盾、凝聚社会共识、加速迈向平衡疫情防控和社会经济发展的新局面，都具有重要意义。”
近期，国务院联防联控机制接连发布了“二十条”、“新十条”及相关配套政策文件等一系列优化疫情防控的举措，大幅放宽了封控、隔离等措施。孙副总理指出，随着奥密克戎病毒致病性的减弱、疫苗接种的普及、防控经验的积累，疫情防控面临新形势新任务。国家卫健委新闻发言人、宣传司副司长米锋也表示，当前疫情防控工作重心从防控感染转到医疗救治。
防疫政策的转变为人民群众带来了信心，人们期待新生活的开启。而政策变化对于刑事领域影响最大的，无疑是妨害传染病防治罪。笔者认为，新形势下不应继续通过刑事手段追究防疫政策的行为，并且应当依照“从旧兼从轻”的原则处理尚未审结的妨害传染病防治案件，以达成良好的法律效果和社会效果，凝聚人民群众对于新时代、新生活的信心。
一
妨害传染病防治罪的司法适用
自疫情发生以来，《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪成为了热门罪名。该罪名的条文经2020年《刑法修正案（十一）》修正，在防疫期间得到了广泛运用。根据刑法条文，涉疫期间的妨害传染病防治罪需要满足以下四个条件：
1. 违反《传染病防治法》的规定；
2. 拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施；
3. 涉及的传染病须是“甲类传染病”以及“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”；
4. 引起上述疾病传播或者有传播严重危险。
各地公安机关对于疫情期间谎报瞒报行程、不遵守隔离封控措施、代做核酸等行为的人员，往往以妨害传染病防治罪立案侦查。有学者对于涉疫案件作了抽样调查分析，统计出该罪名的相关行为比例：[1]

法律条文是时代的产物。妨害传染病防治罪的存在，在疫情初期新冠病毒致病性强、致死率高、全民有一致抗疫共识的背景之下，对于阻断病毒传播、保障人民群众生命健康、维护社会秩序起到了重要作用。在当时，新冠病毒致病力较强、易出现肺部症状，出现一例阳性病例往往就会引发社会恐慌，导致波及面甚广的封控，对于经济社会发展和社会秩序稳定有较大的负面影响。因此，适当动用刑法手段避免这些结果的发生，也具有一定的立法正当性和现实合理性。
但是，该罪名在实际适用过程中也产生了较多问题，其中最为明显的问题有二。一是对于“引起……传播或者有传播严重危险”的扩大解释，将本罪理解为了一种抽象危险犯，对于瞒报谎报行程、拒绝隔离的行为人，只要事后确诊为阳性病例，即以该罪名论处，而不详细核实相应的行为是否真的“有传播严重危险”，也不考究行为人的主观状态。很多地区都直接把“导致多人被隔离”作为本罪的构成要件结果，并获得最高人民法院指导性案例的认可[1]，对构成要件的解释有明显的扩大化倾向。
二是对于“县级以上人民政府”的扩大解释，在今年各地普遍存在“层层加码”现象的背景之下，只要行为人违反了当地基层政府（乃至街道、社区）的防疫规定，哪怕该规定逾越了国家统一防疫政策的允许范围，也以该罪名论处。而当各地“层层加码”行为严重影响群众正常生活、引发群众不满时，刑事手段的运用极易激化社会矛盾，不利于构建稳定的社会秩序。
上述法律适用的问题，限于篇幅不是本文讨论的重点。但是，这些现象体现出了妨害传染病防治罪适用的扩张化趋势，已经明显不适用于当前防疫新形势下的社会。如今，我国防疫措施作出了大幅优化调整，多位专家也明确表示新冠肺炎即将从“乙类甲管”回归到“乙类乙管”甚至“丙类丙管”。在此背景之下，对本罪名进行适当的限缩适用，并以“从旧兼从轻”的原则处理未决的案件，已是迫在眉睫。这对于化解社会矛盾、凝聚社会共识、加速迈向平衡疫情防控和社会经济发展的新局面，都具有重要意义。
二
“从旧兼从轻”原则的质疑与反驳
——以此原则处理妨害传染病防治案件的合理性
刑法上的从旧兼从轻原则，是指对于法律修改前的行为，依照当时的法律定罪量刑，但是如果修改后的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。
该原则不仅适用于刑法条文本身发生变化的情形，也应当适用于刑法条文所指向的前置法律（即行政法律）发生变化的情形。例如，妨害传染病防治罪中的“传染病”，仅限于“甲类传染病”以及“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。当未来国家不再将新冠肺炎按甲类传染病管理的时候，与新冠疫情相关的案件显然都不再构成犯罪。此时，依照“从旧兼从轻”原则，应当适用新法（即轻法），行为人自然不应构成犯罪。
“从旧兼从轻”往往容易被人不理解或者不认同，其中一个重要原因即是，认为行为人的行为应当在特定历史背景下看待，行为即使在当下没有了社会危害性，但也曾对当时的社会有危害，不应当用现在的标准来看待当年的事物。具体到防疫上，有观点倾向于认为，在当时病毒致病力强、重症率高、人民恐慌程度高的社会背景下，违反防疫规定的行为确实给当时的社会造成了破坏，对其予以惩处具有历史合理性，不适用从旧兼从轻原则。继而该观点举例称，我国在2016前将原产于巴西列为禁止进出口的疯牛病疫区，该时段走私进口牛肉应当认定为禁止进口的货物、物品。但是，2016年后我国不再把巴西认定为疫区，若依照从旧兼从轻原则，2016年审理的2015年发生走私冻牛肉的行为就不能再认定为走私禁止进口的货物、物品罪，这很不合理。
对此，笔者认为，需要区分的是事实变化与法律修改的区别。2016年我国不再将巴西认定为疫区，系事实发生了变化，而非法律发生了变化。换言之，2016年以后，法律并没有走私来自于疫区的牛肉不认定为犯罪，而是2016年后巴西不再是疫区，所以进口该地区的牛肉不再认定是犯罪。
严格来说，站在犯罪构成要件理论框架下，从旧兼从轻原则并不在违法性与有责性层面讨论，其是一项刑罚消灭制度，而非回溯性否定该行为发生时的刑事违法性。通俗地说，刑法和其他法律的“修正”并不等于“改错”，并不是说旧法“没有错”的情况下就应当继续适用旧法。“从旧兼从轻”原则的存在，是因为刑事诉讼是在当下的社会环境中评判过去发生的事情，所作出的评判并不能影响过去，但会影响现在和未来。
我们可以说，任何被修正的刑法条文都有一定的历史合理性，哪怕是改革开放前的“投机倒把”也对那个时代具有一定的社会危害性。但我们之所以要适用“轻法”来评判当下的案件，是因为我们的评判是对未来发生作用。在疫情防控新形势下，人民群众的思想已经转变，社会的重心需要从疫情防控转移到经济社会发展，此时再对违反防疫规定的行为加以刑事惩处，不利于凝聚社会共识，开创新形势下的新局面。换言之，人民群众对于违反防疫规定行为的报应心理已经大幅下降，报应刑的依据不足，而一般预防和特殊预防在此时也更加没有必要性，对此类行为处以刑罚不再具有正当性，反而会激化社会矛盾，不利于新的社会共识的形成。
三
涉疫刑法规定是否作出实质性修改的司法判断
目前看来，新冠肺炎仍然属于“乙类甲管”，且原有的防疫措施并未完全解除，现实中仍然存在较多违反防疫规定的行为，严格来说妨害传染病防治罪仍有一定适用空间。但是，近来各地公安机关在实际操作中也已基本不再追究违反防疫规定的行为。这主要可能有两方面的考虑。一是取证的困难。过往在阳性病例十分有限的情况下，流调部门查清病毒的传播链并非难事，可以找到充分证据证明行为人的行为引发了病毒传播。但在当下病例激增的背景下，查清病毒的传播链已经是几乎不可能的事情，那么就无法证明行为人的行为实际上引发了病毒传播。二是社会观念的重大变化，“每个人是自己健康的第一责任人”观念逐渐深入人心，人们逐渐接受了对于致病力低但传染性极强的奥密克戎变异株采取先前的防控措施不再是最优选择的事实，不再把政府部门视为对民众“不感染病毒”负有绝对责任的主体，也逐渐接受了每个人可能最终都会感染病毒的现实。在这种背景下，再以刑法追究违反防疫规定的行为就显得多此一举了。
但是，对于已经进行侦查，甚至于移送人民检察院、人民法院进行审查和审理的妨害传染病防治案件，是否应当继续追究其刑事责任，是否适用从旧兼从轻原则呢？一个极为重要的判断标准是，刑法是否实质性地发生变化？笔者认为，随着新冠疫情防控调整政策的变化，“新法”已经形成。这一“新法”，主要有两方面的内涵：
1.对于条文上已经作出明确改变的政策，由于行政前置法的修改，自然应当适用新政策。前置法的变化，会使刑法特定罪名实质性要件发生变化。最高人民法院在顾雏军再审一案 [（2018）最高法刑再4号] 中就涉嫌的虚报注册资本罪指出：
“注册资本不实，不仅妨害公司登记的管理秩序，而且会给市场营商环境带来风险，相关责任人应当依法承担相应的法律责任。但是，随着经济社会的发展，对公司注册资本类型、结构等的要求不断改变，相关法律法规会相应作出修改和调整，关于虚报注册资本社会危害性大小的评价标准也会发生改变。对于审判时相关法律法规已修改，违法性及社会危害程度明显降低的虚报注册资本情形，根据从旧兼从轻原则和刑法谦抑性原则，可不认为是犯罪。”
很显然，根据前述最高法再审案件的裁判要旨，法律是否修改的判断不仅仅依赖于刑法本身的修改，更有赖于刑法所依赖的前置法是否发生变化。新冠疫情第九版防治方案、“二十条”、“新十条”毫无疑问属于新法，且基本上都是对行为人有利的新法。“二十条”取消了“次密接”的管控措施，那么在“二十条”颁布之前，“次密接”违反防疫规定、被以妨害传染病防治罪追究刑事责任的，在“二十条”发布后就不应当再追究其责任。同样地，“新十条”不再要求实名登记购买感冒药、退烧药，那么在“新十条”颁布之前违反规定出售感冒药被追究行政甚至刑事责任的，也应当不再追究。
2.在新冠肺炎回归乙类或丙类管理之前，虽然条文尚未作出修改、但实际上已经不再执行的政策，也应当视为法律已经作出修改。例如，虽然“密接”的概念仍然存在，但现实中几乎人人是密接，也已经基本没有对于密接人群的管控措施。因此，即使当事人明知自己是“密接”，仍然出门的，也不宜追究刑事责任。
我们也可以从法益保护的角度理解这一问题。妨害传染病防治罪所保护的法益，既包括公共健康，也包括社会秩序。在防疫新政策下，既然大家都接受了绝大多数人群都会感染奥密克戎的事实，这就证明奥密克戎变异株对于公共健康的损害程度已经降低到了刑法所能容忍的地步。既然政府机关实际上已经取消了对于疫情的管控，这也说明违反防疫规定不再会损害社会秩序。既然在新政策之下，原先可能被追究刑事责任的行为已经不再有侵犯法益的可能，那么自然可以认为，相关行为在新法之下是不构成犯罪的。
因此，笔者认为，对于先前发生的妨害传染病防治案件，尚未判决确定的，应当依照“从旧兼从轻”原则的精神作无罪处理。即使在适用“从旧兼从轻”原则上有一定障碍，也应当通过相对不起诉、撤回起诉等制度，作出符合新形势下防疫精神的司法决定，且无论如何都不应当判处实刑。而对于已经判决生效的案件如何处理，前最高人民法院前法官黄应生撰文认为应当予以再审纠正。笔者认为，基于法安定性的考虑，法律修正之前已经判决生效的案件，原则上不因法律的变动而改变，但如果当时判决所依据的政策有“层层加码”等违法之嫌，导致生效判决确有错误的，也应当根据“有错必纠”的原则处理。
注释
[1] 邓毅丞、王紫奕，《妨害传染病防治罪的法教义学反思——以新冠疫情防控期间的司法数据为切入》，载《师大法学》（2020年第2辑，总第8辑），第30页。
[2] 例如，《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》（第三批）。