论商品来源的内涵与商标的质量保障功能

典型案例一：赵某经营一家通讯器材店铺，购入大量芒果公司生产的芒果手机的外壳，同时大量收购二手的芒果手机，其后将二手芒果手机的外壳更换成新外壳后以芒果手机新机的名义对外出售。
典型案例二：钱某收购大量“真藏五粮液”的酒瓶后自行灌装档次较低的五粮液酒液，然后以“真藏五粮液”的名义对外出售。
典型案例三：孙某购入正牌的“ZIPPO”光板打火机，在机身上仿照价格较高的雕花版“ZIPPO”打火机的花纹在光板打火机上加工出类似花纹，随后对外以雕花版“ZIPPO”打火机的名义对外出售。
以上三则案例给人直观的印象都是行为人获得了不当利益，侵犯了商标权人的某种权益，但是深究下去，人们却不约而同地在行为定性上犹豫不决：行为人究竟是基于商标权权利用尽原则后的合理使用，还是商标侵权抑或是不正当竞争呢？如果是商标侵权，上述三个人的行为都保留了原来的商标，并没有改变商品来源。那么，这是不是意味着这些行为只能诉诸于反不正竞争法来解决呢？知识产权学界通说认为，《反不正当竞争法》与其他知识产权法的关系为一般规定与特别规定之间的关系，《商标法》、《专利法》和《著作权法》等知识产权法犹如浮在海面上的冰山，《反不正当竞争法》则如同托起冰山的海水，在《商标法》等知识产权法管不到的领域，都由《反不正当竞争法》来补充和兜底。例如，在注册商标的保护上，《商标法》的保护性规定系特别规定，应当优先于《反不正当竞争法》适用。⑴因此，对上述三个案例法律适用的选择，归根到底仍然在于：上述三种行为究竟是否受到《商标法》的规制？换言之，上述行为是否侵犯了商标权人的商标专用权？
一、合理再利用抑或侵权：商标权穷竭原则
面对本文开头的三个案例，人们首先纠结的一个问题就是：这种行为是否适用商标权穷竭原则？从表面上看，三种行为具有一个共同点，即均通过合法的渠道获得了正牌商品，随后自行进行了加工、装配、包装等行为后再次销售，并且，在这一过程中始终没有替换、改动原来的商标。⑵要解决这个问题，就必须厘清商标权穷竭原则的真正含义。
所谓商标权穷竭原则，是指商品一旦出售，商标权人就丧失了再行处理商标权的权利。⑶换言之，商品首次销售后，商标权人无权禁止中间销售商在该商标商品上使用其注册商标。很长时间以来，由于对商标权穷竭原则的理解流于表面，导致两个问题始终得不到明确结论：第一，商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域，商品部分内容发生了变化（此变彼），是否还适用商标权穷竭原则？第二，回到流通领域后的商品的内容没有发生变化但性质发生了变化（新变旧）⑷，是否还适用商标权穷竭原则？
（一）回到流通领域内容发生改变的商品不适用商标权穷竭原则
权利穷竭原则产生的原因，主要在于平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突。以商标权为例，商标权人将附有其商标的商品投入市场后，获得了经济上的回报，而购买商品的消费者（包括中间商）则获得了附有商标的商品的所有权。消费者对商品进行消费，属于对物的使用，不与商标权人的权利发生冲突；但是，当消费者对附有商标的商品再次销售时，在行为外观上会与商标权人的商标专有权发生冲突。如果此时仍然赋予商标权人干涉商品转让的权利，就会影响商品的市场流通，同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯。为了平衡，法律创设了商标权利穷竭制度，规定在这种情况下，物权要优于作者的商标权得到保护。优先保护的原因主要基于两点：从合理性的角度，权利人的商标权已经在商品的第一次销售中通过经济报酬得到了体现，不应该在以后的流通环节中重复获益；从权利特性的角度，商标权要控制的是商标与厂商的联系，因此只要这种联系没有被切断或歪曲，就没有受到特别保护的必要。必须指出的是，商标权是一种有限的支配权（使用权）和一种扩张的禁止权，⑸商标权利穷竭原则中所涉及的商标权指的都是商标权中的使用权而非商标权中的禁止权。换言之，禁止他人未经商标权人许可擅自使用注册商标的权利在商标流转过程中一直没有穷竭。原因在于，商标权穷竭根源在于物权与商标权使用权方面的冲突，而商标权的禁止权是消极对抗侵权行为的防御权，并不妨碍正常的物权变动。⑹例如，未得到可口可乐公司商标授权的收购商大量收购可口可乐的瓶子，并将可口可乐的瓶子灌装上其他饮料后当成可口可乐出售。可以看到，此时的饮料瓶上虽然仍然附有可口可乐的商标，但是在产品内容上已经发生了改变，所指向的已经不是真正的商品来源。在这种情形下，收购商侵犯了可口可乐公司商标权中的禁止权，不再适用商标权穷竭原则。可见，在商品的内容已经发生明显改变的情况下，已经失去了适用商标权利穷竭的基础。
（二）回到流通领域性质发生改变的商品不适用商标权穷竭原则
商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程，脱离了商品或服务，任何标识符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。⑺所以，商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权；⑻侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。⑼在上述三个案例中，行为人都没有对商标在物理形式上进行任何修改或替换，但是，他们却通过重新装配、加工、包装等形式不同程度上改变了商品，并对商品标识与原来的生产商的联系导致了不同程度地扭曲与弱化：案例一中，消费者以为这部外表崭新的芒果手机是源自芒果公司的原产新机而不是其他人擅自组装的二手产品；案例二中，消费者认为所购买的是美国之宝公司生产的雕花版“ZIPPO”打火机而不是由某人擅自加工的普通版“ZIPPO”打火机；案例三中，消费者认为所购买的是源自五粮液酒厂的高档的“真藏五粮液”而不是由他人擅自包装的普通五粮液。分析至此，可以得出结论：回到流通领域后的商品的内容没有发生变化但性质发生了变化后，不再适用商标权穷竭原则，行为人如果擅自使用商标，构成对商标权人权利的侵犯。
行文至此，有人会很自然地提出反驳：导致消费者混淆是商标侵权的核心要素，而在上述三个案例中，消费者对商品来源并没有发生混淆，因为，上述三个案例中的商品配件、本体、包装均源自真正的商标权人。对这一观点的澄清，就要重新认识“商品来源”的真正内涵。
二、“商品来源”的内涵：真实的组装关系、真实的加工关系和真实的包装关系
欧洲法院指出，所谓表明商品来源，是指“表明使用商标的所有商品或者服务均源于对其质量负责的特定经营者的控制之下”，⑩即通过具有显著性的商标向消费者明示该商品与商品生产者的事实关系。但是，很长时间以来，人们对这种关系的理解仅仅停留在事物的表面，而没有注意到商品来源所包含的丰富信息。在表征特定商品信息方面，商标包含了产地、质量、成分、功能、规格等各种信息。(11)
在案例一中，芒果手机的整机上表面仅在外壳上有商标，换言之，对于整机而言，外壳上的芒果商标所发挥的指示来源的功能具有三个含义：第一，外壳源自芒果公司；第二，机体源自芒果公司；第三，外壳与机体的组装系由芒果公司或其授权的企业完成。然而，事实的真相是，赵某的行为改变了商品组装的真实来源：原来手机外壳部件上的商标仅仅表征外壳与芒果公司的联系，经过赵某的组装后，外壳上的商标被改变成了整部手机及其装配关系的来源指示！换言之，原本只使用于外壳的芒果商标在实际效果上扩展到了组装后的整部手机，在内涵上改变了外壳商标原本的使用状态。在案例二中，雕花版ZIPPO打火机上的商标，固然发挥着指明美国之宝公司的作用，但是，这个商标同时还指明：这个打火机的雕花部分是源自之宝公司或其授权的制造商加工而成，而钱某的行为显然对增值的加工部分的来源的指示进行了人为地切断和替换。在案例三中，“真藏五粮液”中的“五粮液”所指明的商品来源也绝非五粮液酒厂如此简单，它还指明了另一项重要的内容：无论是酒液、酒瓶，以及灌制和包装的过程，都是在五粮液酒厂的控制之下生产或者完成，而孙某恰恰对这种包装关系的真实性即来源进行了扭曲和替换。
总之，商标的指明商品来源的含义，并不仅仅意味着商品的某个配件、某个包装源自真正的生产商，它还表明这个商品的组装、加工、包装都是由真正的生产商或其授权的其他企业制造完成，即商品来源还具有这样的含义，即表明真实的组装、加工、包装关系的来源。显然，三个案例中的行为人，都在不同程度上破坏了商标发挥的指明商品来源的作用，因为装配、加工、包装后的商品的真实来源是三个行为人而不是真正的生产商。事实上，随着商标许可制度的日益成熟和商品商标所有者与具体生产者在身份上的分离，现代社会的消费者对商品的具体生产者并不特别关心，现代商标法意义上的商品来源并不局限于商品的具体生产者，而是指商品具有一个抽象的来源，该来源对商品的质量承担保障的责任，这就涉及到商标的质量保障功能。
三、商标的质量保障功能
商标反映并承载了商品的多种信息，包括商品来源（提供者信息）、商品的种类信息、商品的品质信息（质量信息）、消费者对商品的评价信息（商誉信息）、商品的宣传信息（广告信息）等，因此，商标必然发挥着多种功能，除了标示来源、承载商誉的功能，商标还具有质量保障、广告宣传、彰显身份、选购指导等衍生功能。其中，质量保障功能实质上是商业来源意义上的保障功能，即保障使用特定商标的商品来源于负责控制其质量的特定企业，另外，商标还具有确定责任的意义，即便于消费者在遇到商品质量变劣时找到其来源，从而刺激生产者保持质量和声誉。质量保障功能向公众担保,今日购买的商品与昨日购买的附有同一商标的商品完全相同。正如美国波斯纳大法官所言，商标既可以将同一企业的产品与其他企业的产品区别开来，也可以通过释放质量信号帮助消费者做出购买日常消费品的决定。商标的质量保障功能在我国《商标法》第7条得到了体现，即商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。在这种情况下，消费者根据消费经验，只需找到同样的商标就可以得到同样的质量保证从而放心消费。总之，商标的价值对于生产商而言是商誉，对于消费者而言则是质量保障。消费者通过对商标的识别来购买商品，其购买预期不仅在于买到源自商标权人的商品，而且在于买到商标保证下的恒定质量的产品。案例一中，因为赵某的翻新行为，消费者虽然买到了与手机商标对应的产品，但是这种产品质量与消费者的购买预期是背离的：消费者希望买到的是芒果公司授权制造的新手机，而不是由赵某擅自组装的二手手机；案例二中，消费者希望买到的是与付出的对价相符的真正的雕花版打火机；案例三中，消费者希望买到的是货真价实的档次较高的五粮液的产品。有人可能会提出疑问：案例一属于“旧物翻新”，因此质量方面没有保障，而案例二和案例三中行为人的加工、包装所使用的原料或者商品本体可能是未消费过的新品，在这种情况下，原料或者本体虽然源自同品牌的低档商品，但质量仍然有所保障，为什么会侵犯质量保障功能呢？原因有二：第一，原料、本体的质量并不保证加工、包装方面的质量；第二，同一商标的高低档商品虽然共同隶属于同一个商业标识，但是由于实行了不同的价格策略并面向不同的消费群体，其质量控制标准也有很大不同，在产品维修、质保期限、后勤保障等各方面都会有显著的区别，而这些，对于不同档次的消费者而言是一种非常重要的利益，显然，当一个购买了高档次商品的消费者在使用商品后却得出该商品质量与同品牌的低档商品在质量上并无显著差别结论的时候，对该品牌生产商的商誉以及分层营销都是沉重打击，因为对分层营销的商标而言，生产商的商誉是由一系列的从低到高的多种档次的商品的商誉共同构成。
通过以上的分析可以看到，因为行为人擅自组装、加工、包装的行为，产生了三个层面的危害结果：就商品生产商而言，其应有的市场份额被行为人自行装配、加工、包装的商品所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖生产商商标标识而误认购买，虽然商品组件均源自生产商，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；就市场秩序而言，受到了破坏。行为人虽然并未改动、替换原有商标，却通过自行装配、加工、包装的形式使得配件、包装上的商标为自己重新制造、装配、包装的新商品服务，实为不正当的搭乘了原商标权人的商誉，这使得其对原来商标的利用具有了商标法上的“使用”的意义，已经进入了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的装配、加工、包装和对商标的利用行为，构成了假冒商标意义上的“使用”，因此应当认定构成商标侵权。
结 语
值得补充的是，在案例一中，如果赵某在销售组装手机的时候能够如实地向消费者说明手机的实际状况而不是当成新手机出售，是否适用商标权穷竭原则呢？美国理论界认为，商品只有在原有内容或性质（新旧程度、产品性能、外观包装）不发生改变的情况下的条件下二次销售，才会导致商标权穷竭，发行人未经授权地再包装、重构、改动不适用穷竭理论，因为这些行为将引起错误和欺骗，导致消费者不知道谁应当对改变后的行为负责。⒄Champion Spark Plug一案⒅中，美国最高法院指出，即使在产品上标注“维修过”、“已用过”，同样不能使用穷竭理论。日本法院也持类似观点，例如，在“Hi-Me”一案中，日本法院认为，被告将批发自原告的食品，未经原告同意分成小包装之后再行销售的行为，构成间接侵权。⒆《欧共体商标条例》秉持了相同的立场，规定“共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上述第一款（权利穷竭）不使用”。笔者认为，商标使用的混淆可能性和对消费者的欺骗是构成商标直接侵权的实质性条件和最终判断标准，⒇在案例一中的赵某如实的向消费者说明手机的实际组装状况的前提下，张某并没有假冒芒果商标的行为，也并不以牟取芒果手机新品价格为目的，消费者对商品的认识并没有发生混淆和误认，芒果公司的商誉没有被不当损害，张某的产品责任明晰，消费者的知情权也得到了保障。从市场份额来看，张某取得的是二手机的市场份额，并没有不当挤占芒果公司的销售新手机的市场份额，不正当竞争关系并未产生。在这种情况下，张某的行为是对二手芒果手机的一种简单修复和组装，而这种修复和组装后销售的行为，虽然涉及到了对芒果商标的使用，但由于并非用于新品销售，而且手机内核和外壳都是购自芒果公司，单独来看芒果公司对两者的商标专用权均已穷竭，张某将其简单组装后搭售，如同将芒果公司的产品当成原料配件组装为一个非芒果品牌的产品，只要在销售时区分清楚与芒果公司的真实关系，消除消费者的混淆和误认，应当认为属于商标权合理使用的范畴。而在产品上标注“维修过”、“已用过”、“XX重新装配”的固定标识（必须是不易被去除的标识，否则仍然可能导致售后混淆），显然起到了防止“售后混淆”和避免减损芒果公司商誉的目的，因此应予许可。这是因为，二手芒果手机上配件的商标虽然存在于配件以及商品整体之上，形式上似乎也建立了与配件及组装商品整体两种指向性联系从而造成了混淆，但是由于赵某已经表明了非原生产商装配的信息，从而将原厂装配的联系加以切断，从而使得配件商标在指示商品来源及负载的商品质量内容上并没有发生任何变化，仍然发挥着正常的商标权能，因此商标权人的使用权和禁止权均未受到侵犯，在此种前提下，配件上的商标的指明来源的功能并未受到歪曲（由于表明了再次装配或维修过，因此质量保障功能也未被破坏），属于商标权利穷竭原则豁免的范围。
注：
⑴孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第644-645页。
⑵将“五粮液”替换为“真藏五粮液”的行为并未改变商标，因为“真藏五粮液”并非商标，这种行为 最多只能视为改变了商品名称和装潢。
⑶ 郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期。
⑷李士林：《回收利用中的商标权穷竭》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期。
⑸刘期家：《商标法概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年第4期。
⑹张强：《论知识产权法中的“权利穷竭”》，载《山东财经学院学报》2006年第4期。
⑺张今 陆锡然：《认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”》，载《中华商标》2008年第8期。
⑻ 刘期家：《商标法概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年第4期。
⑼宋建宝：《论商标权的本质及异化》，载《知识产权》2011年第1期。
⑽Canon Kabushiki Kaisha V Metro-Goldwyn-Mayer Inc, Case C-39/97(EC).
⑾李士林：《商标质量功能论争与立法抉择》，载《法治研究》2013年第2期。
⑿文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第31页。
⒀刘期家：《商标权概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年第7期。
⒁吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第509-512页。
⒂孔祥俊：《商标法与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第45页。
⒃周雨沁，魏大海：《商标注册人在专利侵权诉讼中的诉讼主体地位及责任承担》，载《电子知识产权》2012年第1期。
⒄李士林：《回收利用中的商标权穷竭》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期。
⒅Champion Spark Plug Co, 331U.S. 125(1947).
⒆Hi-Me Case , Showa 44(a)No. 2117, Supreme Court, July 20,1971.
⒇张玉敏主编：《知识产权法学》，中国检察出版社2008年版，第300-301页。
(21)日本法院在2007年的Ellegarden一案中支持了这样的观点，即只要不引起消费者混淆就允许对附有原商标的商品组装成其他产品后二次销售。