数据出境安全评估政策解读

来源:凌科安时法律评论

文章摘要
前言 在大数据的时代,技术已经极大程度地拉近了人与人之间的距离,经济的发展越来越依赖于数据的交换。据统计,我国的数据交换在2019年已经占全球数据交换的四分之一,居世界第一。
前言
在大数据的时代,技术已经极大程度地拉近了人与人之间的距离,经济的发展越来越依赖于数据的交换。据统计,我国的数据交换在2019年已经占全球数据交换的四分之一,居世界第一。对于海量数据的挖掘和运用,预示着新一波生产率增长和消费者盈余浪潮的到来。工业企业将数据的跨境畅通流动作为技能迭代、科技立异的必然选择。但是由于数据的特殊属性,大量数据被掌握以后就可以分析出许多信息。例如位置信息,每天早上九点多次出现的位置很可能是工作地址,每天晚上九点多次出现的地址很可能就是家庭住址。普通人的地址信息也许并没有太大价值,但是特殊人物的地址信息泄露影响就会比较大。关键性基础设施的数据控制者所掌握的数据更是可以分析出国家的发展情况、发展趋势,甚至是国家的核心机密。这些信息一旦失控,小则个人隐私泄露、名誉扫地,大则关系到国计民生甚至是国家命运。所以国家对于数据的流通秉持谨慎的鼓励态度,对于核心数据出境是完全禁止的,对于重要数据的出境做了限定性要求。如果不按照政策要求,随意出境面临的将是巨额罚款,甚至是牢狱之灾。
根据法律的规定,个人信息出境有安全评估、个人信息保护认证、订立标准合同三种方式。但是,目前有明确操作流程的只有安全评估一种。笔者根据国家互联网信息办公室2022年7月7日颁布的《数据出境安全评估办法》,对数据出境的安全评估的评估流程、重点评估事项以及实操进行了详细梳理,供需要进行数据出境的数据处理者参考。
案例
2021年的6月30号,滴滴在美国纽交所上市;2021年7月2号,网络安全办公室对滴滴启动了网络安全审查,并暂停了新用户的注册;2021年的7月4号,网信办下架了滴滴出行App;2021年的7月9号,网信办将滴滴企业版、滴滴车主、滴滴顺风车和滴滴货车等25款App全部下架;到了2021年的7月16号,国家网信办会同公安部、国家安全部、自然资源部、交通运输部、市场监管总局、税务总局等七部门联合进驻滴滴出行科技有限公司,开展为时一年的网络安全审查。审查期间,国家互联网信息办公室进行了调查询问、技术取证,责令滴滴公司提交相关证据材料。在审查人员对证据材料深入核查分析,并充分听取滴滴公司意见后,网信办于2022年7月21号公布审查结果:滴滴公司共存在16项违法事实,主要是在8个方面侵犯了信息主体的权益。滴滴公司存在严重影响国家安全的数据处理活动,以及拒不履行监管部门的明确要求,阳奉阴违、恶意逃避监管等其他违法违规问题。滴滴公司违法违规运营给国家关键信息基础设施安全和数据安全带来严重安全风险隐患。因涉及国家安全,依法不予公开。国家互联网信息办公室依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《行政处罚法》等法律法规,对滴滴全球股份有限公司处人民币80.26亿元罚款,对滴滴全球股份有限公司董事长兼CEO程维、总裁柳青各处人民币100万元罚款。

由此可见,如果在数据领域违反了相关规定,对于企业来讲将会是一个灭顶之灾。滴滴之所以会受到巨额罚款,笔者认为侵犯个人信息是一个重要原因,但更深层次的原因是严重影响国家安全。那么滴滴为什么会严重影响国家安全呢?我们试分析如下:
一方面,到纽交所去上市的非美国公司应符合《外国公司问责法案》的规定。该法案第3条对外国公司上市提出了额外披露要求,额外要求包括:发行人成立或以其他方式组织的外国司法管辖区的政府实体拥有发行人股份的百分比;在适用的外国司法管辖区,与该注册会计师事务所有关的政府实体是否对发行人有控制性的财务利益;担任发行人或与发行人有关的经营实体的董事会成员的每位中国共产党官员的姓名;发行人的公司章程(或同等的组织文件)是否包含任何中国共产党的宪章,包括任何此类宪章的文本。
另一方面,滴滴是一个跨国公司,滴滴总部即滴滴全球股份有限公司是设立在开曼群岛的离岸公司。滴滴全球股份有限公司全资设立了小桔科技(香港)有限公司。小桔科技(香港)有限公司全资设立了北京嘀嘀无限科技发展有限公司。北京嘀嘀无限科技发展有限公司的法定代表人程维又设立了北京小桔科技有限公司,滴滴出行软件由北京小桔科技有限公司运营。由于滴滴的VIE架构,滴滴出行App在中国境内收集的数据在公司内部传输过程中就涉及到数据出境问题。
在滴滴去纽交所上市之前,滴滴的高层应当是和我国网络数据安全监管部门进行过沟通的,监管部门对于滴滴公司在纽交所上市应是持反对态度。但是滴滴心存侥幸,一意孤行,于是便有了上述巨额罚款。
数据出境应受到法律的监管和限制,那么数据出境应当遵循哪些政策法规呢?
中国目前涉及数据出境的法律有《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》,这三个法律均规定:关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要,确需向境外提供的,应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。《个人信息保护法》规定:个人信息处理者因业务等需要,确需向中华人民共和国境外提供个人信息的,应当具备下列条件之一:
(一)依照本法第四十条的规定通过国家网信部门组织的安全评估;
(二)按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证;
(三)按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同,约定双方的权利和义务;
(四)法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。
2022年7月7日,国家网信办公布《数据出境安全评估办法》(以下简称《办法》),并于2022年9月1日起施行。《办法》确立了数据出境评估的基本原则和需要申报数据出境评估的情形、数据提供者开展数据出境风险自评估的要点、国家数据出境安全评估的程序和风险点等。
数据出境的路径选择
从上述规定来看,我国数据出境的路径选择有三种,一是通过国家网信部门组织的安全评估,二是第三方机构进行的个人信息保护认证,三是使用监管部门制定的标准合同。
但事实上,由于法律的滞后性,目前有关个人信息保护认证的规定仅有全国信息安全标准化技术委员会制定的《网络安全标准实践指南—个人信息跨境处理活动安全认证规范》,监管机关并没有出台完整的认证流程和方法。而标准合同处于征求意见阶段。因此认证和标准合同这两个路径是将来时。同时,因网信办颁布的《数据出境安全评估办法》所规定的必须数据出境评估的门槛比较低,因此数据出境的安全评估工作容易触发,安全评估也成为目前最主要的数据出境路径。
《数据出境安全评估办法》规定的数据出境必须进行评估的四种情形
一、重要数据出境必须经过评估。什么是重要数据呢?根据《数据出境安全评估办法》的规定,国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门制定重要数据目录,加强对重要数据的保护,目前尚未见该目录出台。仅有少数行业颁布了数据等级的管理制度,例如:全国金融标准化技术委员发布的《金融数据安全数据安全分级指南》(JR/T 0197—2020)对于金融数据制定了分级管理的具体规定,国家互联网信息办公室、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、中华人民共和国交通运输部联合发布的《汽车数据安全管理若干规定(试行)》第三条第六项规定重要数据是指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用,可能危害国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的数据,包括:
(一)军事管理区、国防科工单位以及县级以上党政机关等重要敏感区域的地理信息、人员流量、车辆流量等数据;
(二)车辆流量、物流等反映经济运行情况的数据;
(三)汽车充电网的运行数据;
(四)包含人脸信息、车牌信息等的车外视频、图像数据;
(五)涉及个人信息主体超过10万人的个人信息;
(六)国家网信部门和国务院发展改革、工业和信息化、公安、交通运输等有关部门确定的其他可能危害国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的数据。以上这些数据的出境都必须要经过安全评估。
二、关键信息基础设施的运营者或者处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供数据也必须经过评估,上述主体的数据出境无论多少均要进行评估。关键信息基础设施包括:公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域,这些领域的数据一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露,可能严重危害国家安全和国计民生。公共利益的重要网络设施、信息系统等被认定为是关键信息基础设施的运营者和处理100万人以上个人信息的数据处理者的一般数据的出境活动,均应进行数据安全评估。
三、自2021年1月1日起累计向境外提供10万人以上的个人数据或者1万个以上敏感信息,再进行一般数据的出境活动,也应进行数据安全评估。
四、国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形,也应当进行安全评估。
数据处理者应在何时进行数据出境安全评估?
《数据出境安全评估办法》规定“本办法自2022年9月1日起施行。本办法施行前已经开展的数据出境活动,不符合本办法规定的,应当自本办法施行之日起6个月内完成整改”。即,到2023年的3月1号之前必须要完成整改。
数据处理者应前往何部门申请评估?
据不完全统计,目前共找到了13个省市的网信办开通了数据出境安全评估申报通道,包括:
1、北京市:咨询电话:010-67676912
2、上海市:咨询电话:64743030-2711
报送方式:邮寄报送或者现场报送
报送地址:上海市徐汇区宛平路315号(收件人:网络安全处)
3、天津市:咨询电话:022-88355322
报送地址:天津市互联网信息办公室801室(天津市河西区梅江道20号)
4、重庆市话:咨询电话:023-63151805
报送地址:重庆市渝北区青竹东路6号北楼重庆市互联网信息办公室
5、福建省:咨询电话:0591-86300613
报送地址:福建省福州市鼓楼区北大路133号
6、海南省:咨询电话:0898-65314756,0898-65334103
电子邮件:swwxbxxh@hainan.gov.cn
报送地址:海南省海口市美兰区国兴大道69号12号楼2楼220室
7、山东省:咨询电话:18853135773,0531-51773249、81913920
报送地址:山东省济南市市中区经十路20637号文博写字楼217室(山东省互联网信息办公室)
8、浙江省:咨询电话:0571-81051250
电子邮箱:data_sec.zjwxb@zj.gov.cn
报送地址:浙江省杭州市西湖区省府路29号
9、江苏省:咨询电话::025-63090194、86292793
电子邮件:yuzhou@jscert.org.cn
报送地址:江苏省南京市建邺区白龙江东街8号新城科技园创新综合体A区5号楼509室
10、河北省:咨询电话:0311-87909716
邮箱:jscs@caheb.gov.cn
报送地址:河北省石家庄市桥西区维明南大街79号321室
11、贵州省:咨询电话:0851-82995001
邮箱:gzcert@cert.org.cn
报送地址:贵州省贵阳市云岩区宝山北路39号
12、内蒙古自治区:咨询电话:0471-4821277
电子邮箱:sj_nmgwxb@nmww.gov.cn
报送地址:内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区银河南街8号
13、江西省:咨询电话:0791-88912242
电子邮箱:swwxbappjb@jiangxi.gov.cn
报送地址:江西省南昌市红谷滩新区卧龙路999号江西省行政中心东三号楼103室

申报办法和流程
1.数据处理者先进行自评估,自评估完成后将填写申报表格,并准备好相应的证明材料通过所在省市网信部门开通的数据出境安全评估申报通道进行申报。
2.各省市网信办做形式上的审查,若材料形式上符合要求,即向国家网信办递交;若申报的材料形式上不符合要求,将退回给数据处理者补充。国家网信办接到了完整的申报材料以后,会在7个工作日内确定是否受理,并且书面通知数据处理者。
3.国家网信办的评估一般会在45个工作日内完成,之后会将评估结果进行书面答复。
4.数据出境安全评估结果有效期为两年,两年以后,必须要提前60天重新再进行申报评估。
数据出境安全评估结果有效期是多久?

数据出境安全评估申报材料:

《数据出境安全评估申报表》:
第五项是《数据出境安全评估申报表》,网信办已经在官网公开需要填写的表格,见下图:



填表要点介绍:
第一栏和第二栏为公司的基本情况。对照社会统一信用代码证件及身份证件填写即可。
第三栏为数据负责人和管理机构信息。如实填写即可。若出境机构的组织架构内没有设置数据安全管理机构或数据安全负责人则应在申报前进行设置。
第四栏为经办人信息。建议填写出境机构内部的工作人员,不建议填写中介机构人员。
第五栏为数据出境的业务描述。即填写我们是因何业务需要进行数据出境,此处填写的业务名称应与法律文件中涉及业务名称一致,可由产品经理或业务部门来填写。
第六栏为数据出境的目的。在填写时,要注意考虑出境目的是否具备合法性、正当性和必要性。监管机构对于数据出境的目的是比较关注的,必须符合最小必要原则。例如为满足境外监管报备需要、技术研究等。
第七栏为数据出境的方式。应当考虑拟采用的出境方式是否具备安全性、是否已经采取相关控制措施和技术。例如采用专线传输就相较于采用公共互联网传输更具有安全性。
第八栏为数据出境的链路,指的是出境数据在境内外的流动轨迹所涉及的链路提供商、链路数量与带宽、境内外落地数据中心名称及机房物理位置、IP地址等信息。应当在认真梳理链路后如实、详尽地填写。
第九栏为拟出境数据的情况,包括拟出境数据的类型、规模、涉及自然人的数量以及涉及的行业和领域。其中个人信息的敏感程度可参照《信息安全技术个人信息安全规范》。涉及行业/领域可在工业、电信、金融、交通、自然资源、卫生健康、能源、教育、科技、国防科工进行选择。
第十栏为境外接收方的具体情况。包括名称、所在国家或地区、地址、注册登记号码、注册资金、员工数量、负责人姓名、负责人的职务、联系电话、电子邮箱、证件类型和证件号码以及接收方的主营业务。
第十一栏为境外接受者的基本情况,按照境外接受者的情况如实填写即可。
第十二栏为与数据出境有关的文件名称列表,列表中提及的文件都应作为证据材料提交。
第十三栏需要填写第十二栏的文件中重要条款所在的页码及具体内容。
第十四栏需要填写涉及出境数据处理的主体遵守中国法律、行政法规、部门规章的情况。在这一栏需要如实填写数据处理者近两年在经营活动中是否曾经受到相关处罚和有关监管部门调查及整改情况。如果曾经进行过信息安全管理体系认证或者是否进行过数据安全风险评估也可以如实陈述。
数据出境涉及合同
申报出境安全评估的第六项材料为数据出境时需要签订的合同。除包含双方因业务需要签订的业务合同外,还应包含关于数据安全保护的条款或合同,具体内容为:
(一)数据出境的目的、方式和数据范围,境外接收方处理数据的用途、方式等;
(二)数据在境外保存地点、期限,以及达到保存期限、完成约定目的或者法律文件终止后出境数据的处理措施;
(三)对于境外接收方将出境数据再转移给其他组织、个人的约束性要求;
(四)境外接收方在实际控制权或者经营范围发生实质性变化,或者所在国家、地区数据安全保护政策法规和网络安全环境发生变化以及发生其他不可抗力情形导致难以保障数据安全时,应当采取的安全措施;
(五)违反法律文件约定的数据安全保护义务的补救措施、违约责任和争议解决方式;
(六)出境数据遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等风险时,妥善开展应急处置的要求和保障个人维护其个人信息权益的途径和方式。
自评估报告
申报出境安全评估第七项材料为自评估报告,主要内容包括自评估的工作情况、出境活动的整体情况、出境活动的风险评估情况,出境风险自评估结论。其中,自评估的工作情况可以对自评估工作的起止时间、组织情况、实施过程、实施的方式是什么等等进行陈述。出境活动的整体情况,应包括数据处理者的基本情况、出境业务和系统的情况、出境的数据情况、数据处理者的安全保障能力情况、境外接收方的情况、法律文件约定数据安全保护责任义务的情况、数据处理者认为需要说明的其他情况等等。
出境活动的风险评估情况应当陈述:数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性;境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响;境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求;出境数据的规模、范围、种类、敏感程度,出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等风险;数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障;数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件中是否充分约定了数据安全保护责任义务;遵守中国法律、行政法规、部门规章情况;国家网信部门认为需要评估的其他事项。最后,应对出境风险是否合法合规及是否安全得出结论。

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