房地分别抵押效力及处理分析

我国《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
但在实践中，由于房屋所有权和土地使用权价值的可分性；以及房屋所有权和土地使用权抵押登记的割裂，导致了房地分别抵押的情况屡见不鲜，常见于当事人取得土地使用权后，基于融资需要，先利用土地使用权设定抵押，待开发后又再将其地上房屋建筑物办理在建工程抵押，以增加融资额度。
在这种情况下，房地分别抵押的效力如何？又该怎么确定不同抵押人优先受偿顺位的问题呢？
对此，大致有以下两种观点：
观点一：采用建设用地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，充分表明当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此可以认为两个抵押皆为有效。但基于“房地一体”的处理原则，在实现抵押权时，应当对建筑物和范围内的土地使用权分别评估一并处分，拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。
观点二：从法律解释的角度，《物权法》第182条2款规定的“视为一并抵押”只能解释为共同抵押，简而言之，尽管当事人即便有分别抵押的意思，也会因为存在法律拟制而不发生效力，故两个抵押权应视为一物二押，其效力均及于建筑物及土地使用权，此时就应当适用《担保法》第54条和《物权法》第199条的规定， 按照分别登记的先后顺序确定受偿顺位，顺序相同的，则按照债权比例受偿。
两种观点，都各有道理，但对于房地分别抵押，均认定为当事人的真实意思表示，确认抵押有效，其区别在于抵押权的实现。
那在实务中，究竟是采用何种抵押权的实现方式呢？先看以下两个案例：
案例一：
交通银行股份有限公司吴江分行与吴江金源钢材市场有限公司保证合同纠纷一审民事判决书
案号：（2014）吴江商初字第959号
裁判意见：
本院认为：被告以其名下的土地使用权以及该土地上的在建工程为其担保债务提供抵押担保，并办理了他项权证登记。本案土地抵押权人第一顺位为建行吴江分行，而在建工程抵押的权利人为原告，实践中，由于土地使用权和建筑物两者的登记机关和审查权限规定的不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象。法律关于土地使用权与建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，之所以规定“房随地走，地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了避免因为分别抵押所导致的权利冲突和摩擦，在理解该原则时，应当关注转让的一体和最终权利归属上的一体，即只要在实现权利转移时和处置抵押物时能够保持权益归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。故本案所涉的土地使用权和在建工程的抵押应当认定为有效。在实现抵押权时，两项抵押财产分别受偿，但应当确保买受人为同一人。由于本案土地使用权向两个以上债权人抵押，故就土地使用权拍卖、变卖所得价款，应当按照登记的先后顺序清偿。
案例二：
江苏江都农村商业银行股份有限公司与江苏扬子江大酒店有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书
案号：（2015）泰中商终字第00335号
裁判观点：
根据我国法律规定，不动产物权变动以登记为其生效要件。本案中债权人分别在案涉房屋以及土地使用权上为相关债务设立抵押担保，且已分别办理抵押登记手续，确认各自享有的房屋及土地使用权抵押金额并领取他项权证书，此为债权人对各自享有抵押权份额的对外公示形式。对于上诉人认为其与扬子江大酒店合意为以房屋和土地使用权为整体对借款提供抵押担保。本院认为，本案中房屋和土地使用权分别进行抵押登记，同时在实现抵押权时秉承分别估价、一并处分的原则，确保了房地产权同时转移和权属的最终一致性，并不违反物权法立法精神，因此不能就此否定其中某项抵押的效力。同时抵押权人在缔约时对此已有明确预期，无论是对分别抵押的形式还是对抵押权份额的确定，抵押权人在领取他项权证书时均未提出异议，故对其上诉主张本院不予采信，抵押权人应当按照所约定并经登记公示的金额优先受偿。
案例分析
从上述两个案例看，对于房地分别抵押时债务的实现问题，一般都是采用了观点一的方式进行处理。诚然，观点一从从尊重当事人意思自治的角度出发，同时考虑到“房地一体”的处理原则，确保房屋以及土地使用权均由同一主体取得，避免由此发生的纠纷，具有一定的合理性。但从实际权利实现的角度来看，观点一中要求的是在实现抵押权时，两项抵押财产分别受偿，同时确保买受人为同一人，即虽要求对房屋和土地使用权进行一并处理，但仍需要对房屋和土地使用权进行分别评估，以此确认两者的抵押权人应获取的清偿款项在拍卖所得款项中占据的比例。而在真实的市场交易环境中，基于“房地一体”处理原则，并不存在房屋与土地使用权单独分离进行转让的情况存在，此时对于两者的价值分别进行评估，无疑是脱离实际情况的，无法确定两者的真实价值。尤其是脱离土地使用权单独对房屋进行评估时，因缺乏地理位置等要素，仅能凭借建材、人工等要素进行评估，与抵押权人设立抵押权时所能预见的抵押权实现价值相去甚远。因此，小编认为，相比之下，观点二应为更符合法解释学的结论，也不存在分别评估与实际情况不相符的情形，同时，基于物权法的相关原则，登记在后的抵押权人应对其抵押权利的实现可能会受到登记在前抵押权影响的情况有所预见，因此采用观点二的做法并不会导致登记在后的抵押权人利益受损，所以综合来说观点二的做法更为合适。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。