违法分包45问（15）热点答疑

问题29：高速公路总承包单位层层分包工程，最终实际承包人以较低价格（低于成本价）承包工程而亏损，如何保护实际承包人利益？
答： 层层分包属于违法分包，因此分包合同应属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，无效合同应参照合同约定结算工程价款。如果参照合同约定结算工程价款，由于分包合同约定的合同价款低于成本价，会导致实际施工人亏损。实际施工人可尝试向法院请求合同向对方赔偿工程价款低于成本价部分的损失。《合同法》法第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同价款低于成本价的部分应属于实际施工人的损失，其可以根据《合同法》第58的规定要求合同向对方赔偿损失。但实际施工人应当对损失数额承担举证责任。
问题30：请问违法分包的概念？设计、施工分别分包达到什么比例才能算是违法分包？
答：《违法行为认定查处管理办法》第8条规定 “本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”
关于分包主体，分包是一种常见的民事法律行为，一般是指在承揽合同中，承揽人将其承揽的部分工作交由第三人完成。在民法上，建设工程合同属于特殊的加工承揽合同，并规定在《合同法》分则第16章中。《合同法》中的建设工程合同范围较宽，包含了工程勘察、设计、施工合同，施工单位、勘察单位、设计单位等均可以对项目实施分包。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第48条规定：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。《建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程勘察设计管理条例》第19条规定 “除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。” 《建设工程质量管理条例》第18条规定“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。”从以上的法律法规的规定可知，施工单位分包，设计、勘察单位分包存在着差异，法律法规对不同主体分包有着不同的规定。而《违法行为认定查处管理办法》仅对施工单位的违法分包作出定义。
本条所称违法，是指违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。“违反法律法规规定”是准用性规范，即没有规定具体行为模式，而要援引或参照其他内容。如《建筑法》第29条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。而“违反施工合同关于工程分包的约定”来源于《建筑法》第29条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。需要注意的是，施工合同关于工程分包的约定一般是指施工合同中是否有关于可以进行工程分包的约定。如果施工合同约定中允许进行分包，并对分包实施的细节作出约定，那么对该类约定的违反并不必然构成违法分包。
关于分包内容，该定义将分包限定在分部分项工程或者单位工程上。单位工程、分部工程、分项工程是工程项目划分中的技术概念，对此《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）有详细规定。
根据违法分包的定义及表现形式，违法分包的认定标准并非工程分包的工程量、工程金额的比例，而是是否违反相关法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。施工单位具体违法分包的情形详见《违法行为认定查处管理办法》第9条。