违法分包45问（14）热点答疑

问题27：关于《认定办法》里面的专业承包单位和专业分包单位有没有区别，若是有区别，区别是什么？
答：这是一个很好的问题。说明提问者对《违法行为认定查处管理办法》进行了细致的研读。首先，专业承包单位和专业分包单位有分别。《违法行为认定查处管理办法》中专业承包单位出现了12次，专业分包单位出现了3次。专业承包单位和专业分包单位的区别主要表现在以下几个方面：
（1）合同相对方不同。专业承包单位签订的是专业承包合同，其合同相对人是建设单位；而专业分包单位签订的是专业分包合同，其合同相对人是施工总承包单位或专业承包单位。
（2）违法表现形式不同。专业承包单位可能涉及转包、挂靠、违法分包；专业分包单位可能涉及违法分包、挂靠，但不可能涉及转包。
（3）分包权利不同。专业承包单位可以将其承包的专业工程和劳务作业进行分包；而专业分包单位不得将其承包的非劳务作业部分再分包。
问题28：某建设工程违法分包给包工头，现工程已完工，并质量合格，包工头起诉至法院要求支付材差，合同中对此问题没有约定。法院判决材差问题属于双方对账后结算问题，未予以判决。
问：（1）法院判决是否符合法律规定？
（2）法院是否必须对该问题做判决？
（3）该工程为国家重点工程，是否适合所在省关于材差调整比例的规定？（该工程为跨省工程）
答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此违法分分包签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，无效合同应参照合同约定结算工程价款。如果合同中有约定按照市场价格调整材料价差，则应参照合同约定调整材料价差，若没有约定，则不应调整材料价差。法院的判决符合法律规定，是否调整材料价差应参照合同约定，并不必然适用所在省关于材料价差调整比例的规定，与工程是否是国家重点工程无必然联系。
应当指出的是，合同应对合同价格形式（如总价合同，单价合同等）及合同计价方式（如清单计价，定额计价等）进行约定，并约定合同价格风险范围、风险范围外价格调整办法等，以便在结算是根据合同对合同价格进行调整。