目录
一、分立的法律依据及程序要求
二、分立中的问题和困惑
（一）如何开展分立的财务清算
（二）清算完成后再申请审批，如果届时审批机关不同意怎么办？
（三）通过分立审批需满足什么条件
（四） 现有非营利性初中能否变更为营利性高中
在2017年9月1日《中华人民共和国民办教育促进法（2016修正）》（以下简称“新《民促法》”）生效实施之前，全部的民办学校都是非营利性质的。新《民促法》第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”意味着自此高中阶段可以选择营利性办学了。不过现有学校一般都是12年一贯制，或者完全中学，如果这些高中选择营利性办学，那么现有学校必须首先选择分立，将初中和高中分离开来。
我们首先关心的是，有哪些高中会特别愿意选择营利性办学？或者说，选择营利性高中的学校内驱力来自哪里？
根据新《民促法》第十九条的规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。” 试想，当学校的办学用地及校舍的产权由举办者作为投资将权属登记在学校名下时，如果该学校选择非营利性办学，即意味着该学校终止办学后该用地及校舍作为清算后的剩余资产不能归于举办者；如果该学校选择营利性办学，则意味着在办学期间虽然举办者无法从学校取得土地及校舍的使用权益，但是在学校终止办学后该用地及校舍仍可归属于举办者所有。而从实践中来看，很多举办者在开办学校时，处于节税的考虑，往往会选择将办学用地及校舍的权属登记在学校名下。基于新《民促法》分类管理制度的规定，很明显可以看出，对于举办者来讲，权益最大化的做法只能是将拥有办学用地及校舍权属的学校选择营利性办学，这种行为我们称之为“现有民办学校分立为营利性高中”。
可是，根据现行已生效的有关民办教育的法律法规，现有民办学校分立为营利性高中存在各种法律问题亟待解决。以下我们将逐一进行分析。
壹
分立的法律依据及程序要求
新《民促法》第二十二条规定：“学校理事会或者董事会行使下列职权:（一）聘任和解聘校长；（二）修改学校章程和制定学校的规章制度；（三）制定发展规划，批准年度工作计划；（四）筹集办学经费，审核预算、决算；（五）决定教职工的编制定额和工资标准；（六）决定学校的分立、合并、终止；（七）决定其他重大事项。”第五十三条规定：“民办学校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准。申请分立、合并民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式答复；其中申请分立、合并民办高等学校的，审批机关也可以自受理之日起六个月内以书面形式答复。”
现行生效的《民办教育促进法实施条例》（2004年，以下简称“旧《民促法条例》”）第二十条，以及尚未生效的《民办教育促进法实施条例（修行草案）》（送审稿）第二十六条，均规定学校的分立系民办学校董（理）事会讨论的重大事项，应当经2/3以上组成人员同意方可通过。
同时，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（中华人民共和国国务院令[第251号]）第十六条规定：“民办非企业单位自行解散的，分立、合并的，或者由于其他原因需要注销登记的，应当向登记管理机关办理注销登记。民办非企业单位在办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，民办非企业单位不得开展清算以外的活动。”
鉴于上述，我们可以看出，民办学校分立的基本程序为：学校董（理）事会2/3以上组成成员通过作出学校分立的决议——进行财务清算——报审批机关审批——进行法人设立或变更登记。
贰
分立中的问题和困惑
如何开展分立的财务清算
《民办非企业单位登记管理暂行条例》仅规定民办非企业单位应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作，并没有详细规定如何成立清算组织，清算组成员如何组成，比如是否需要业务主管部门派员参加，还是直接由学校董事会指定人员组成，还是由举办者自行指定人员组成？清算组职权到底有哪些，清算具体程序如何，对于清算报告的内容和形式有何要求等等。国家级层面的法律规定对此并未涉及，仅在全国人大常委会关于修改《中华人民共和国民办教育促进法》的决定(2016)中规定“选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费， 重新登记，继续办学。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”但截至目前只有为数不多的地方政府就此进行了较为详细的规定，比如浙江省。
《浙江省民办学校财务清算办法》（浙财资产〔2018〕26号）第十三条规定了清算组职责，“（一）拟订教职工和学生安置方案，必要时向审批机关提出将学生安置到其他学校的申请；（二）清理民办学校资产，编制资产负债表和资产清单，制定清算方案；（三）向教职工、社会、债权人发布清算公告，书面通知债权人；（四）处理与清算有关未了结的业务；（五）提出财产评估作价和计算依据；（六）清缴所欠税款；（七）处理债权、债务；（八）处理民办学校清偿债务后的剩余财产；（九）代表民办学校参与民事诉讼活动；（十）清算结束时提出清算报告。”
同时，《浙江省民办学校财务清算办法》还规定了清算基本程序，如下图所示：
清算完成后再申请审批，如果届时审批机关不同意怎么办？
新《民促法》仅规定了民办学校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准，但是审批机关是业务主管部门还是主体登记部门？审批机关需要审批哪些内容？如果审批机关最终不同意怎么办？这些都没有详细的规定。
我们还是以《浙江省民办学校财务清算办法》为例。该办法第二十三条规定：“清算结束后，清算组应制作清算报告，清算报告经中介机构审计、学校理事会或董事会确认后，连同清算收支报表、各项账册、剩余资产分配方案一并报审批机关审批。” 鉴于审批的内容，我们理解审批机关应该指的是业务主管部门。
为了避免清算报告和其他资料完成后可能得不到审批机关批准的尴尬局面发生，我们建议可以参考《外商投资企业合并与分立规定（2015修正）》的规定，进一步细化分立的程序和要求，如该规定第二十五条的规定：“审批机关应自接到本规定第十九条或第二十二条规定报送的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复……”、第二十六条“拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起十日内，向债权人发出通知书，并于三十日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次……”等。
通过分立审批需满足什么条件
很多举办者都在疑惑一个问题：高中分立时，场地是否需要分割？现有的K12学校，或者完全中学，大多都在同一宗地块上，共同使用操场、食堂及宿舍，甚至可能连教学楼都是共用，如果高中分立，是否意味着分立后的两个甚至三个学校各自都必须符合单独新设学校时的设置标准？还是说对于现有学校可以有特殊规定，主要是完成法律主体上的分立，而不需要办学实体上进行分割？
尽管多地政府并未就现有学校分立审批和登记进行专门立法，但是在实践中已有不少地方政府就此制定了办事指南，例如海淀区教育局已明确海淀区民办学校分立应提供的材料清单。
《广州市民办学校（含学前教育、初等教育、初级中等教育、高级中等教育）审批许可服务指南（试行）》中也列表说明了所需材料清单及法律依据。
但有个问题特别值得一提，《广东省教育厅广东省人力资源和社会保障厅广东省民政厅中共广东省委机构编制委员会办公室广东省市场监督管理局关于民办学校分类登记的实施办法》（粤教策〔2018〕20号）第二十二条规定“含有义务教育阶段多层次办学的现有民办学校，其中非义务教育阶段选择营利性办学的，清算后应进行资产剥离，重新办理办学许可证后分别到相应的登记管理机关登记。学校资产剥离时，应当优先满足非营利学校的办学需要。”中“应当优先满足非营利学校的办学需要”如何理解？是意味着现有学校持有的办学用地和校舍只能归属于非营利性学校？还是说也可以归属于营利性学校，但是该营利性学校必须保证将原非营利性学校使用的校舍仍然租赁予其长期稳定的使用即可？
我们理解，民办学校分立的清算方案审批标准至少应包含以下内容：
1.清晰的财产分割及债权债务处置方案；
2.保证办学秩序，妥善安置在校教职工及学生；
3.不得损害债权人利益；
4.优先保证非营利性民办学校办学，即明确现有学校的办学用地和校舍可以归属于分立后的营利性学校，但是该营利性学校必须保证非营利性学校的办学，如将原非营利性学校使用的校舍仍然租赁予其长期稳定的使用等。
现有非营利性初中能否变更为营利性高中
很多于2016年11月7日前设立的民办义务制学校均试图将办学层次变更为高中，以期能够选择为营利性高中，以便最大限度保障举办者对于其所投入的办学用地和校舍的所有权。根据现行法律规定，现有非营利性初中能否实现转变为营利性高中？采取何种办法才能实现转变，直接变更办学层次，或是先增加高中办学层次随后再减去初中办学层次，然后再按照“现有民办学校”政策进行分类登记是否可行？等等这些问题都有待在实践中进一步探讨。
综上所述，我们认为：只有当地方政府依法规定了民办学校终止退出管理机制，统一民办学校财务清算基本程序、建立财务清算的分阶段审批制度、明确分立审批所需的文件以及审查标准，才能切实保障民办学校终止清算的顺利进行，保护学校师生、债权人、社会利益相关者的合法权益，维护社会办学秩序，最终才能切实推进民办教育建立分类管理制度，对教育体制进行深化改革。
一、分立的法律依据及程序要求
二、分立中的问题和困惑
（一）如何开展分立的财务清算
（二）清算完成后再申请审批，如果届时审批机关不同意怎么办？
（三）通过分立审批需满足什么条件
（四） 现有非营利性初中能否变更为营利性高中
在2017年9月1日《中华人民共和国民办教育促进法（2016修正）》（以下简称“新《民促法》”）生效实施之前，全部的民办学校都是非营利性质的。新《民促法》第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”意味着自此高中阶段可以选择营利性办学了。不过现有学校一般都是12年一贯制，或者完全中学，如果这些高中选择营利性办学，那么现有学校必须首先选择分立，将初中和高中分离开来。
我们首先关心的是，有哪些高中会特别愿意选择营利性办学？或者说，选择营利性高中的学校内驱力来自哪里？
根据新《民促法》第十九条的规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。” 试想，当学校的办学用地及校舍的产权由举办者作为投资将权属登记在学校名下时，如果该学校选择非营利性办学，即意味着该学校终止办学后该用地及校舍作为清算后的剩余资产不能归于举办者；如果该学校选择营利性办学，则意味着在办学期间虽然举办者无法从学校取得土地及校舍的使用权益，但是在学校终止办学后该用地及校舍仍可归属于举办者所有。而从实践中来看，很多举办者在开办学校时，处于节税的考虑，往往会选择将办学用地及校舍的权属登记在学校名下。基于新《民促法》分类管理制度的规定，很明显可以看出，对于举办者来讲，权益最大化的做法只能是将拥有办学用地及校舍权属的学校选择营利性办学，这种行为我们称之为“现有民办学校分立为营利性高中”。
可是，根据现行已生效的有关民办教育的法律法规，现有民办学校分立为营利性高中存在各种法律问题亟待解决。以下我们将逐一进行分析。
壹
分立的法律依据及程序要求
新《民促法》第二十二条规定：“学校理事会或者董事会行使下列职权:（一）聘任和解聘校长；（二）修改学校章程和制定学校的规章制度；（三）制定发展规划，批准年度工作计划；（四）筹集办学经费，审核预算、决算；（五）决定教职工的编制定额和工资标准；（六）决定学校的分立、合并、终止；（七）决定其他重大事项。”第五十三条规定：“民办学校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准。申请分立、合并民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式答复；其中申请分立、合并民办高等学校的，审批机关也可以自受理之日起六个月内以书面形式答复。”
现行生效的《民办教育促进法实施条例》（2004年，以下简称“旧《民促法条例》”）第二十条，以及尚未生效的《民办教育促进法实施条例（修行草案）》（送审稿）第二十六条，均规定学校的分立系民办学校董（理）事会讨论的重大事项，应当经2/3以上组成人员同意方可通过。
同时，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（中华人民共和国国务院令[第251号]）第十六条规定：“民办非企业单位自行解散的，分立、合并的，或者由于其他原因需要注销登记的，应当向登记管理机关办理注销登记。民办非企业单位在办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，民办非企业单位不得开展清算以外的活动。”
鉴于上述，我们可以看出，民办学校分立的基本程序为：学校董（理）事会2/3以上组成成员通过作出学校分立的决议——进行财务清算——报审批机关审批——进行法人设立或变更登记。
贰
分立中的问题和困惑
如何开展分立的财务清算
《民办非企业单位登记管理暂行条例》仅规定民办非企业单位应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作，并没有详细规定如何成立清算组织，清算组成员如何组成，比如是否需要业务主管部门派员参加，还是直接由学校董事会指定人员组成，还是由举办者自行指定人员组成？清算组职权到底有哪些，清算具体程序如何，对于清算报告的内容和形式有何要求等等。国家级层面的法律规定对此并未涉及，仅在全国人大常委会关于修改《中华人民共和国民办教育促进法》的决定(2016)中规定“选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费， 重新登记，继续办学。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”但截至目前只有为数不多的地方政府就此进行了较为详细的规定，比如浙江省。
《浙江省民办学校财务清算办法》（浙财资产〔2018〕26号）第十三条规定了清算组职责，“（一）拟订教职工和学生安置方案，必要时向审批机关提出将学生安置到其他学校的申请；（二）清理民办学校资产，编制资产负债表和资产清单，制定清算方案；（三）向教职工、社会、债权人发布清算公告，书面通知债权人；（四）处理与清算有关未了结的业务；（五）提出财产评估作价和计算依据；（六）清缴所欠税款；（七）处理债权、债务；（八）处理民办学校清偿债务后的剩余财产；（九）代表民办学校参与民事诉讼活动；（十）清算结束时提出清算报告。”
同时，《浙江省民办学校财务清算办法》还规定了清算基本程序，如下图所示：
清算完成后再申请审批，如果届时审批机关不同意怎么办？
新《民促法》仅规定了民办学校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准，但是审批机关是业务主管部门还是主体登记部门？审批机关需要审批哪些内容？如果审批机关最终不同意怎么办？这些都没有详细的规定。
我们还是以《浙江省民办学校财务清算办法》为例。该办法第二十三条规定：“清算结束后，清算组应制作清算报告，清算报告经中介机构审计、学校理事会或董事会确认后，连同清算收支报表、各项账册、剩余资产分配方案一并报审批机关审批。” 鉴于审批的内容，我们理解审批机关应该指的是业务主管部门。
为了避免清算报告和其他资料完成后可能得不到审批机关批准的尴尬局面发生，我们建议可以参考《外商投资企业合并与分立规定（2015修正）》的规定，进一步细化分立的程序和要求，如该规定第二十五条的规定：“审批机关应自接到本规定第十九条或第二十二条规定报送的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复……”、第二十六条“拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起十日内，向债权人发出通知书，并于三十日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次……”等。
通过分立审批需满足什么条件
很多举办者都在疑惑一个问题：高中分立时，场地是否需要分割？现有的K12学校，或者完全中学，大多都在同一宗地块上，共同使用操场、食堂及宿舍，甚至可能连教学楼都是共用，如果高中分立，是否意味着分立后的两个甚至三个学校各自都必须符合单独新设学校时的设置标准？还是说对于现有学校可以有特殊规定，主要是完成法律主体上的分立，而不需要办学实体上进行分割？
尽管多地政府并未就现有学校分立审批和登记进行专门立法，但是在实践中已有不少地方政府就此制定了办事指南，例如海淀区教育局已明确海淀区民办学校分立应提供的材料清单。
《广州市民办学校（含学前教育、初等教育、初级中等教育、高级中等教育）审批许可服务指南（试行）》中也列表说明了所需材料清单及法律依据。
序 号 | 材料名称 | 要求 | 法律依据 |
1 | 分立申请表 | ||
2 | 原办学许可证正副本 | ||
3 | 学校决策机构同意分立的决议 | 会议的召集、召开及决议内容符合法律法规及章程的规定； 已备案的合法董事会、理事会成员签名。 | |
4 | 财务清算报告 | 应对分立前民办学校的资产、债权、债务全面清理，编制财产目录和债权、债务清单，说明财产作价依据和债权、债务处理情况，以及各项遗留问题的处理情况。 | |
5 | 分立方案 | 应包括资产分割及处理、债权债务及税务承担、在校学生及教职工安置等主要内容，不得损害学生及教职工的合法权益。 分立方案应加盖民办学校公章，并由分立前、后民办学校举办者签章确认。 | |
6 | 分立后民办学校设立资料 | 按设立民办学校（含学前教育、初等教育、初级中等教育、高级中等教育）的审批要求提交材料。 | |
但有个问题特别值得一提，《广东省教育厅广东省人力资源和社会保障厅广东省民政厅中共广东省委机构编制委员会办公室广东省市场监督管理局关于民办学校分类登记的实施办法》（粤教策〔2018〕20号）第二十二条规定“含有义务教育阶段多层次办学的现有民办学校，其中非义务教育阶段选择营利性办学的，清算后应进行资产剥离，重新办理办学许可证后分别到相应的登记管理机关登记。学校资产剥离时，应当优先满足非营利学校的办学需要。”中“应当优先满足非营利学校的办学需要”如何理解？是意味着现有学校持有的办学用地和校舍只能归属于非营利性学校？还是说也可以归属于营利性学校，但是该营利性学校必须保证将原非营利性学校使用的校舍仍然租赁予其长期稳定的使用即可？
我们理解，民办学校分立的清算方案审批标准至少应包含以下内容：
1.清晰的财产分割及债权债务处置方案；
2.保证办学秩序，妥善安置在校教职工及学生；
3.不得损害债权人利益；
4.优先保证非营利性民办学校办学，即明确现有学校的办学用地和校舍可以归属于分立后的营利性学校，但是该营利性学校必须保证非营利性学校的办学，如将原非营利性学校使用的校舍仍然租赁予其长期稳定的使用等。
现有非营利性初中能否变更为营利性高中
很多于2016年11月7日前设立的民办义务制学校均试图将办学层次变更为高中，以期能够选择为营利性高中，以便最大限度保障举办者对于其所投入的办学用地和校舍的所有权。根据现行法律规定，现有非营利性初中能否实现转变为营利性高中？采取何种办法才能实现转变，直接变更办学层次，或是先增加高中办学层次随后再减去初中办学层次，然后再按照“现有民办学校”政策进行分类登记是否可行？等等这些问题都有待在实践中进一步探讨。
综上所述，我们认为：只有当地方政府依法规定了民办学校终止退出管理机制，统一民办学校财务清算基本程序、建立财务清算的分阶段审批制度、明确分立审批所需的文件以及审查标准，才能切实保障民办学校终止清算的顺利进行，保护学校师生、债权人、社会利益相关者的合法权益，维护社会办学秩序，最终才能切实推进民办教育建立分类管理制度，对教育体制进行深化改革。