违法分包45问（补发18、20、22问）热点答疑

问题18：建筑公司项目部将外墙保温工程分包给一个自然人，自然人借用已被吊销营业执照的外墙保温材料经销企业的公司章在分包协议承包人处盖章，实际施工中，开发商（甲方）直接与外墙保温施工人结算付款。因工程不合格，甲方直接聘请他人维修，支付维修费。问分包外墙保温工程是建筑公司还是开发商？
答：是建筑公司。根据问题的描述，我们推断与分包人签订分包合同的主体是建筑公司，由于建筑公司对外墙保温工程分包人选定具有决定权，因此，分包外墙保温工程的是建筑公司。虽然开发商直接与外墙保温分包人结算工程价款，但如果没有其他的证明表明开发商对分包人的选定具有决定权，则不能认定分包外墙保温工程的是开发商。
应当注意的是，如果有证据证明分包人是由开发商指定的，虽然分包合同是建筑公司与分包人签订的，但发包人的行为构成违法发包中的指定分包。
问题20：项目分包被认定无效后，能简单改为劳务分包后就变为有效了吗？二者要如何实质转换？
答：不能。合法的分包应不具有《违法行为认定查处管理办法》第9条规定的任何一种情形方是合法的分包。同时，并不是所有的劳务分包都是合法的。合法的劳务分包应满足下列三个条件：（1）由施工单位（包括施工总承包单位/专业承包单位/专业分包单位）采购主要建筑材料、周转材料和采购/租赁大中型施工机械设备。劳务分包单位仅提供施工劳务及辅料、小型机具；（2）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（3）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（但2015年1月1日后新取得施工劳务资质的企业不受劳务作业种类和等级的限制）。
问题22：以劳务班组形式承接劳务作业是否涉嫌违法分包？
答：属于违法分包。根据《建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建筑业企业资质标准》总则第1条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。总则第2条规定：申请建筑业企业资质的前提是“具有法人资格的企业”。由此可知，承接劳务作业应当取得施工劳务资质，而只有法人才能取得相应资质。企业劳务班组并非法人，其不可能取得施工劳务资质。《违法行为认定查处管理办法》第9条第2款规定：施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的可知以劳务班组形式承接施工劳务作业的，属于违法分包。因此，以劳务班组形式承接劳务作业属于违法分包。