工程款审计“久拖不审，久审不决”，怎么破？（上）

【引言】
政府投资或国有资本投资的工程项目，业主方往往要求在《建设工程施工合同》中约定：以政府审计结论作为工程结算依据。但我国《审计法》与《审计实施条例》没有明确规定政府审计的审计时限。这导致工程实践中，业主方往往以未完成政府审计为由，拒绝或迟延支付工程款，即所谓“久拖不审”、“久审不决”现象。甚至有的项目，已经竣工交付多年迟迟未出具审计报告，承包方也没有拿到应得的工程款。
如何正确理解适用“政府审计”结算条款，对建筑施工企业而言，便显得尤为重要。
目 录
一、明确区分“政府审计”和“工程款结算”
二、全国人大明令禁止“政府审计作为工程款结算依据”
三、合同约定“以政府审计作为工程款结算依据”，约定有效
四、约定“以政府审计为准”的履行与应对
（一）“久拖不审”和“久审不决”的原因
（二）发包人不得以未完成审计，拖延办理结算和支付工程款
（三）长期未出具审计结论，承包人可申请工程造价司法鉴定
（四）审计结果长期未出具的时限认定：1年
（五）因承包人原因不能完成审计，不能突破“政府审计”条款
五、郧和律师实务建议
01明确区分“政府审计”和“工程款结算”
广义上讲，工程造价的审计是指对承包单位提交工程结算资料进行审核的活动，其既有国家审计机关的审计，也有业主方、中介机构对结算资料的审计。
1.政府审计又称行政审计，是指由专职机构和人员对被审计单位的财政、财务收支，以及其他经济活动的真实性、合法性和效益性，进行审查和评价的独立性经济监督活动。
根据《政府投资项目审计规定》第6条的规定，政府审计是一种行政监督行为，主要目的是对财政投资规模、资金使用情况、有无截流国家资金、有无任意扩大投资、是否存在腐败浪费问题等行为进行审查监督，并作出合规性审查意见。
2.工程款结算是指发包人与承包人就工程建设项目的工程造价、其他应付款（含保证金、索赔款、奖励款等）及相应的已付款、应扣款，还有质保金、付款计划等各方面内容进行协商，据以确定最终欠付金额及后续履行安排的过程。工程结算最主要关注点为工程造价的最终确认，系平等民事主体之间的双务民事法律行为。
政府审计与建设工程价款结算系两种不同的法律关系，前者系行政法律关系，后者系民事法律关系。
02全国人大明令禁止“政府审计作为工程款结算依据”
1.2017年，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）中认为：
“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据，和应当在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”
该复函否定了地方性法规中有关“以政府审计为准”规定的合法性，也就是说，在合同没有约定“以政府审计为准”条款的情况下，发包人和法院不应根据地方性法规中的相关规定，要求以政府审计作为工程结算的依据。
2.2020年新冠疫情发生后，国务院制定的《保障中小企业款项支付条例》第11条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”
3.国家住建部发布《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）第2条第（七）项规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”
03合同约定“以政府审计作为工程款结算依据”，约定有效
1.正方观点：
是双方关于结算方式的约定，只要是一致的真实意思表示，应该有效。
2.反方观点：
这一约定突破了合同相对性，使得双方当事人的风险不可控，不应作有效处理。
3.最高院意见
2001年4月2日，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款，与审计部门审计的工程决算价款不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见》【（2001）民他字第2号】答复:
审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
4.最高人民法院裁判观点
呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团
有限公司建设工程施工合同纠纷案
争议焦点：是否应当以审计结果作为支付涉案工程款的依据。
裁判要旨：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。除非双方当事人在合同中有约定或者合同约定不明确，否则审计结论不能作为工程款结算的依据。
5.郧和律师倾向性意见
若当事人约定以政府审计结果作为工程款结算依据的，审计结果已经转化为民事合同中双方当事人约定的一部分，是双方当事人对于自己权利的处分，当事人双方应当受到合同的约束。
但是，在当事人没有约定“以政府审计为准”的情况下，发包人不得以政府审计作为工程结算和付款前提，而且，政府审计条款必须含有“政府审计”字样，仅写有“审计”二字的，不得推定为政府审计条款。