实际施工人诉请总承包人承担补充付款责任的法律分析

在建设工程领域，转包与违法分包可以说是一大顽疾，虽然整治多年严厉打击，但仍然屡禁不止。近年来，从合同形式上来说越来越规范了，招投标文件及程序资料、总承包施工合同、专业分包施工合同和劳务分包合同也基本上合法有效。但到了劳务分包合同这一块，就会经常出现转包和分包现象，而且比较隐蔽，难以发现。只有在出现拖欠款项时，方才冒出一个所谓的实际施工人，或为另一家劳务公司或为个人包工头，将劳务分包方即总承包方等施工主体作为被告提起诉讼。
笔者代理的多为总承包人委托的此类案件，试通过本文，根据现行法律规定，结合办案实践经验，厘清实际施工人诉请承包人的法律适用条件，给总承包人（含施工总承包人和设计施工总承包人）一些法律建议。
一、实际施工人突破合同相对性，将与其无合同关系的发包人作为被告，须符合必要的适用条件。即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
实际施工人将发包人作为被告依据的是2021年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款是由2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》修订而来的，原条文为：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“除将第二款”可以“一词修订为”应当“外，其余内容保持一致。
该司法解释并未载明适用本条规定的前提条件，似乎只要是实际施工人，就可以理所当然的突破合同相对性来主张自己的权利。如果真是这样的话，就出现一个问题，合法的合同要遵守合同相对性原则，而作为无效合同的倒可以突破合同相对性获得更多的法律救济。这显然既不符合公平原则，又不符合常理。
《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）四、关于建设工程合同纠纷案件（三）关于实际施工人的权利行使对象问题载明：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该会议纪要明确要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。但也并未详细阐述本条的适用范围。
合同相对性属于法律原则，如需突破此项原则，应当是出于保护更大利益的需要。那么最高院为何通过司法解释确定了实际施工人可以突破合同相对性这一法律规定呢？这一条法律规定所要保护的是哪一方法律主体呢？我们只需要关注下2004年该司法解释出台的背景就可以知道，当时转包和违法分包比比皆是，拖欠工程款也实为常态，结果是造成大量处于施工链条末端的农民工工资被拖欠，农民工到处维权抗议，或走上围堵上访之路，严重影响了社会安定。正是基于此社会状况，为了更好的保护农民工的合法权益，才出台了建工解释第二十六条。
2015年最高人民法院发布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题，第四条明确“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。“在最高院发布的该文中，进一步明确了《建设工程司法解释》第二十六条的适用条件，即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2016年，最高人民法院又对于“实际施工人“的司法认定条件专门发文予以澄明。2016年8月发布并实施的《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中再一次阐明：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该答复进一步明确了“实际施工人”突破合同相对性的适用条件。至此，该项问题就非常明确了，如果说之前因为理解问题扩大了该条规定的适用范围，那么在2015年最高人民法院发布了《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，2016年8月发布并实施的《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》之后，该项问题就应该不存在争议了。
综上，如实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，将发包人作为被告，要求承担支付责任时，应要求人民法院依法审查其是否适用本条规定，如实际施工人并无证据证明因拖欠分包工程款继而导致欠付农民工工资的，应要求不得适用本条款。如承包人代发农民工工资，或监督农民工工资的发放，保存有发放记录，也应向人民法院提交，以证明农民工工资已足额发放的事实，要求不适用该条规定，驳回其对发包人的诉讼。
二、在符合适用条件的情况下，实际施工人将总承包人作为被告，要求在欠付工程款范围内向其承担支付责任的应对。
首先，建工司法解释原文为：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”也就是说，实际施工人可以以发包人为被告，那么问题来了，总承包人能否认定为该司法解释中的发包人呢？
一种观点认为：总承包人不是发包人，建设方（业主）才是建设工程的发包人，司法解释中的发包人应为施工主体的客观固定称谓，即发包人、承包人、专业分包人、劳务分包人，这一施工主体链条中的发包人，那当然就是建设方即业主了。笔者检索到的许多判决书中也遵循这样的认定标准。如持这种观点，实际施工人只能将建设方作为被告，而不能诉承包人，就会出现欠付工程款范围如何认定的问题。例如：在建设方不拖欠总承包人工程款，而总承包人拖欠劳务分包人工程款的情况下，实际施工人的利益就无法得到保护。再比如：建设方拖欠总承包人工程款金额大，而总承包人并不拖欠或拖欠少量劳务分包人工程款，而劳务分包人拖欠实际施工人工程款金额较大时，判决建设方在欠付范围内承担支付责任后，又可能出现总承包人向劳务分包人超付情形的发生，使得案情变得更加复杂。
第二种观点认为：该司法解释中的发包人为相对概念，在总承包人与劳务分包人或专业分包人签订分包合同时，总承包人为发包人，劳务分包人或专业分包人就是承包人。根据该观点，在层层转包的情况下，就有多个发包人和承包人。如持该观点，实际施工人在依据该条司法解释进行诉讼时，是将所有发包人作为被告，还是只能择其一呢？这也是个问题，目前从法律规定上尚未找到答案。从笔者检索的案例来看，法官持该观点的占绝大多数。
其次，该司法解释明确，实际施工人可将发包人作为被告，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。
根据该解释，该类案件当事人仅包含发包人、转包人或者违法分包人，总承包人或其他施工主体在合法地将专业工程或劳务进行分包的情况下，并不是该类案件的当事人。
但实践中，实际施工人往往将与其有合同关系的转包人或非法分包人，总承包人、发包人作为被告。而且，大多数人民法院也予以了认可。显然，这种诉讼途径不符合法律的规定，但对于查清案件事实和解决纠纷非常有益。将实际施工人上游各施工主体全部列为被告，以查清各主体之间拖欠款项的事实，也有助于一并解决问题，不留后患。这也应该是人民法院默许该种方式的一大原因。实践中，人民法院也并未刻意认定“发包人”身份，也未区分合法施工主体和转包、分包人，而是在查请各主体拖欠款项的事实基础上，作出各自承担份额的判决。也就是说，在判决与实际施工人存在合同关系的转包人或违法分包人承担全部拖欠工程款的同时，判决其他主体在欠付范围内承担支付责任。
对于该项问题，作为总承包人，笔者给出以下法律建议：
第一，提交证据，证明我方的身份为承包人，而不是发包人，主张我方所签订的施工合同合法有效，对于劳务分包人和专业分包人转包或违法分包的事实并不知晓，实际施工人不能依据建工司法解释的规定要求我方承担法律责任。
第二，提交证据，证明我方不拖欠和劳务分包人或专业分包人的工程款。此处应注意，欠付范围应仅限于与实际施工人施工合同相关的合同款项。比如：我方和劳务分包人签订了数份施工合同，而实际施工人与劳务分包人仅就其中一份合同项下的工作进行了转包，那么，欠付范围的证据提供应限于该份合同对应的工程款。而且，对于尚未到支付时间或未满足支付条件的工程款部分，也要提交证据，要求不应认定为欠付范围之内。
第三，提交与建设方的结算支付证据，证明发包人欠付我方工程款的事实和金额，以减轻我方责任。
写在最后的话：
司法解释的作用是解释法律，而不能创设法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》僭越法律原则，创设了突破合同相对性原则的规定。该规定出台后，造成各人民法院的适用不统一，判决五花八门，在一定程度上损害了司法的一致性、严肃性和权威性。该司法解释的出台，是为了解决当时突出的拖欠农民工工资的社会问题，毋庸置疑，在解决该问题上也起到了很大的积极作用。近年来，随着建筑市场的逐步规范，农民工实名制登记制度的完善和普遍推行，要求总承包人代发农民工工资制度的建立和普遍应用，拖欠农民工工资问题也得到了很大程度的治理。笔者认为，应该溯本清源，适时废除该项与法律原则相悖的司法解释，以维护司法的权威和统一。