抵押权与工程价款优先权冲突时的处理规则

一 问题之说明
在涉及房地产企业的执行或破产案件中，抵押权与工程价款优先权的冲突随处可见。房地产企业向银行等债权人借款，将土地使用权抵押并办理登记，抵押权人依法享有抵押优先权，即对抵押物的拍卖、变卖价款在抵押范围内享有优先受偿的权利[1]。
为解决实践中拖欠工程价款引发的复杂社会问题，保障工程承包人合法权益，法律规定承包人就其应得工程价款在工程折价或者拍卖的范围内享有优先受偿权的权利[2]。为解决这两种优先权之间的冲突，最高院批复明确承包人的工程价款优先权，优于抵押优先权[3]。
权利顺位已有最高院批复明确，不存在异议，也无讨论必要。但实践中对这两种权利实现路径及权利客体的理解，仍有进一步解释空间。房地产是房产和地产的结合体，是地上建筑工程和土地使用权的组合。尽管依据“房随地走”[4]、“地随房走”[5]规则，房地产应当一并处理，但在法律上“房”与“地”毕竟属于两种相互独立的权益。
司法实践中多数观点认为，土地不是建设工程优先受偿权的客体[6]。承包人对土地使用权没有增值贡献，只能就建筑工程的折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权，不能对土地使用权部分的价值享有优先受偿权[7]。对抵押权和工程价款优先权之间的关系不能教条化理解，抵押权人合法权益同样应受到尊重和保护，不能因保护承包人利益而损害抵押权人利益[8]。
既然承包人不能就建设工程占用范围内土地享有优先受偿权，而抵押权人能就土地部分的价款享有优先受偿权，且房地必须一并处理，那么在房地产具体处理过程中，便涉及到本文要讨论的抵押权人和承包人合法权益平等保护及冲突协调问题。
二 分开评估、一并拍卖
对于如何平等保护抵押权人和承包人权益的问题，浙江高院提出的“分开评估、一并拍卖”方案值得借鉴。《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2号）第四条第二款明确，“实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”
（一）分开评估
把建设工程和土地使用权分开进行价值评估，如何在实践中操作呢？这既是一个评估专业问题，也是一个法律问题。笔者曾代理的一宗执行案件涉及到这个问题，与执行法官多次探讨并最终促成评估机构出具补充评估报告，分别载明房屋总价值中土地和房产各自价款。这充分说明，分开评估在实践中是完全可行的。
对房地产价值的评估中有三种方法，一是成本法，二是市场比较法，三是收益法[9]。而成本法的运用最为普遍。所谓成本法，就是站在购买者角度，重新构建房地产评估价值是投资者从获取土地开始购买到房屋出租出售过程中发生的必要支出、税费和开发利润的总和[10]，其公式为：房地产价格=土地取得成本+建设成本+管理成本+销售成本+投资利息+销售税费+开发利润
这里提到的“土地取得成本”对应的就是土地价值，而“建设成本”实际指的是就应该是建筑物价值[11]。那么，其余的譬如管理成本、开发利润等部分，归谁所有呢？按照浙江高院提出的解决方案，应该是按比例由两方分担，并由此确定房地产评估总价值中土地和房产各占的比例。由于每套房屋层数不同、分摊面积不同，由此可能得出的比例也就不同。
（二）一并拍卖
分开评估的目的是确定房产价值和土地价值各占的比例，而一并拍卖是对房地产总的处理，参照评估的房屋总价进行拍卖。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，在具体拍卖中还可能降价拍卖。[12]
实际拍卖所得价款，极有可能与评估价格存在偏差。如某房产评估价值为100万元，其中土地价值占比40%，房产价值占比60%。拍卖所得价款为130万元。那么仍然应当按照4:6的比例进行分配，即抵押权人受偿52万元，承包人受偿78万元。
当然，既然评估结论涉及到抵押权人和承包人的权益，评估报告也应当依法送达利害关系人[13]。
三 未分开评估时提执行异议
若执行程序或破产程序中，在对房地产处置时未将土地和房产价值分开评估，即意味着无法确定抵押权人和承包人各自优先受偿的比例。在最高院批复明确工程价款优先权优于抵押权受偿的情况下，这种未分开评估的情形对抵押权人最为不利。那么，抵押权人该如何救济呢？应该提执行异议。
在执行程序中，抵押权人以执行法院未将土地和房产分开评估为由提出执行异议的，实践中存在两种处理方式。第一种处理方式是支持异议，裁定重新评估以区分土地和房产各自价值。第二种是以评估行为并非最终处置，并未损害抵押权人合法权益为由，驳回异议。
第一种处理方式的典型案例为（2019）粤执复436号案。该案中广东高院审查认为，“虽然工程价款只能在建设工程本身价值内优先受偿，但根据《物权法》第一百四十七条的规定，在实现工程价款优先受偿权时，不能仅拍卖、折价其建设工程而不拍卖、折价其建设用地使用权部分，而是必须贯彻‘房地一体’原则，对建设工程及相应部分建设用地使用权一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程价款。因此，本案中，江门中院整体处置涉案建设工程及相应土地使用权符合法律规定，但在将来分配拍卖款时必须以明确建设工程和土地使用权各自价值为前提条件。虽然本案所涉各方当事人的工程价款优先权、抵押权顺位、受偿范围等实体问题如果当事人之间有争议可能需要通过诉讼程序审理确定，但执行法院在执行中应当充分考虑拍卖款分配的上述前提条件，分别评估建设工程及土地使用权的价值，整体拍卖后可以按照评估价值的比例确定工程价款优先受偿的金额。”据此裁定“由江门市中级人民法院依法对涉案建设工程及相应建设用地使用权价值分别进行评估”。这种处理方式自然是妥当的，平等保护了各方权益。
第二种处理方式，如（2018）桂执复89号案，该案中广西高院审查认为，“本院认为，在执行程序中，优先受偿权应在人民法院处置拍卖涉案标的物后，权利人在法院分配案款时主张，而不应在案件标的物评估拍卖等处置财产阶段阻却执行”[14]。即该案认为抵押权人不能就评估报告提出异议，即使评估报告未将土地和房产分开评估。
笔者赞同第一种处理方式。第二种处理方式值得商榷，若在拍卖完成后，分配案款时再主张，就一定能得到支持吗？在（2019）沪执复48号案中，上海高院认为，“复议申请人以评估报告未能将涉案土地使用权和在建工程价值分开评估提出异议，要求评估公司对涉案土地使用权和在建工程的价值分别评估并出具补充报告。复议申请人对评估报告提出异议时，涉案土地使用权及在建工程已经依法拍卖成交。根据相关法律规定，当事人及利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后的规定期限内提出，未在规定期限内提出异议的，人民法院不予受理。故二中院认为罗东彬在涉案土地使用权和在建工程拍卖成交后对评估报告提出异议，不符合执行异议的受理条件，对罗东彬异议请求予以驳回。本院认为符合法律规定。”
显然广西高院和上海高院的观点冲突了。未分开评估即无法区分土地和房产各自价值，在两者价值未准确区分的情况下，又如何在分配案款时主张呢？主张多少呢？拍卖完成后，再出具补充评估报告区分两者价值，便更无依据了。因此，笔者认为抵押权人可以提出执行异议，人民法院也应当要求评估机构将土地和房产分开评估。
四 结论
（一）总的意见
从法律规定和权利性质来看，抵押权和工程价款优先权泾渭分明。对房地产价值中的房产价值部分，工程价款优于抵押权人的债权受偿，对房地产价值中的土地价值部分，抵押权人的债权优于工程价款受偿。房地分开评估在技术上完全可行，实践中也有例可循。
（二）在实体审理时应明确工程价款优先权的客体不包括土地使用权。
这类争议发生的源头仍在于生效法律文书的不严谨，人民法院或者仲裁机构实体确认工程价款优先时，应当明确限定工程价款优先权的客体。
如在（2017）渝0110民初3406号案中，重庆市綦江区人民法院经审委会讨论判决确认原告享有建设工程价款优先受偿权的同时，还在判决中特别指出“由于建设工程价款优先受偿权系承包人就其所施工的工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，而不能及于非由承包人施工的工程，但装饰装修部分已附合于主体工程之上，而配套项目并不能单独进行折价或拍卖，故案涉工程价款优先受偿权的行使只能通过对案涉项目4-13号楼整体折价或拍卖实现，但行使范围应限定在装饰装修工程和配套项目使案涉项目可拍卖部分的建筑物增加价值的限度之内。至于增加价值的限度可通过司法评估或成本核算等方式确定。”
又如最高人民法院在（2017）最高法民终730号案中的判决主文为，“变更黑龙江省高级人民法院(2014)黑民初字第5号民事判决第二项为：
中国建筑第六工程局有限公司在哈尔滨凯盛源置业有限责任公司尚欠其工程价款152612130.74元范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权；”
这两种裁判处理都非常巧妙，值得借鉴，解决了抵押权和工程款优先权冲突的根源问题，将原本模糊的地带明确化。实体判决明确如斯，执行程序中想在浑水摸鱼，便几无可能了。
（三）执行程序中，应当给予抵押权人和承包人充分救济。
即使生效法律文书有瑕疵，也可以首先通过补正裁定的方式解决，如判决主文未明确工程价款优先权的客体，应当由作出该文书的机构补正说明是否包括土地使用权。如包括，则是该文书的实体错误，应通过审判监督程序解决。如未包括，继续执行即可。
对于未分开评估能否提出执行异议的问题，笔者认为评估行为也属于执行行为的一部分，且抵押权人和承包人作为利害关系人，都有对评估报告提出异议的权利。“分开评估，一并拍卖”是基本原则，必须在拍卖之前“分开评估”，以确保程序正义。不能因为拍卖款尚未处置，未实际损害抵押权人（或承包人）权益为由，就不作为执行异议案件受理。
从解决争议，提高效率的角度出发，在未分开评估确有错误的情形进入司法审查视野的情况下，人民法院也有职责依职权纠正错误。
注释：
[1]《物权法》第一百七十九条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”
[2]《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
[3]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
[4]《物权法》第一百四十六条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”
[5]《物权法》第一百四十七条规定，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
[6]见《土地是否为建设工程优先受偿权的客体》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第62辑，人民法院出版社2016年版，第294页。又见，最高人民法院民事审判第一庭：《建设工程优先受偿权实现的条件》，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第128页。
[7]对于这个观点，笔者在“工程价款优先权客体的界定与执行—兼评《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十七条”一文中已进行详细阐述，该文于由康达律师事务所微信公众号2018年8月26日刊登。
[8]实践中就有案例，枉顾抵押权和工程价款优先权之间的关系，直接依据最高人民法院的批复否定抵押权人对土地使用权部分的优先受偿权，上海高院（2019）沪执复29号案即是典型一例，该案中上海高院审查认为，“首先，根据已生效的仲裁调解书确认，金巢公司应向宝业公司支付工程价款共计13，620万元。二中院依据权利人宝业公司申请对金巢公司的涉案土地及在建工程进行拍卖，经二次拍卖最终以8，568万元被宝业公司竞买，该执行行为符合法律规定。其次，根据合同法第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。宝业公司对建设工程拍卖的价款享有优先受偿权，该优先受偿权优于杭州银行虹口支行对涉案土地使用权享有的抵押权。再次，基于房地一体原则，执行中对被执行人的涉案土地及在建工程进行整体拍卖符合实际情况。二中院鉴于上述情况，驳回杭州银行虹口支行异议请求，本院认为未有不妥。”
[9]孙明洁，“三种房地产评估方法的特点与运用”，载《产业与经济》2015年第21期，第28-29页。
[10]郁锐、杨景海，“成本法在房地产评估中的应用”，载《合作经济与科技》（2017年第8期），114-115页。
[11]同[10]，其原文为“地产评估通常是将房屋和土地分开评估，评估过程也是由专门的评估师分别完成的。土地价值的公式是将扣除建设成本，土地是不需要建设的，所以建设成本是属于房屋价值的，同理，土地取得成本不包括在房屋价值中。”
[12]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条规定，“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”
[13]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”
[14]该案为笔者代理的案件，为此启动执行异议及不予执行仲裁裁决多种救济方式，最终由于被执行人被转入破产程序，而做如此处理，但广西高院的观点确实如此，即认为评估行为是内部行为，应当在处置后分配案款时提出异议。值得庆幸的是，由于笔者的努力，北海中院已经作出补充评估报告区分了两者的价值，为将来案款分配时主张权利提供依据，该案裁定中广西高院也列明了此节事实，“而且北海中院已将涉案标的即建筑物区分商铺、仓储和其分摊的土地使用权价值进行了分别评估。目前根据北海中院（2017）桂05执恢90号之八执行裁定，本案处于中止执行阶段，涉案标的物仍未被拍卖。”