违法分包45问（9）热点答疑

问题17：总承包人能否向实际施工人主张工期延误损失？因分包人工期延误，总承包人组织人员进场施工，能否向分包人主张损失赔偿？如何主张？
答：总承包人可以向实际施工人主张因其原因造成的工期延误损失，且对主张的损失承担举证责任。由于总承包人与实际施工人签订的违法分包/转包合同无效，因此，即使违法分包/转包合同约定了工期违约金条款，也因为合同无效导致工期违约金条款约定无效。总承包人无法依据合同约定的违约金条款主张工期延误违约金。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可知，合同无效后，总承包人有权根据《合同法》第58条的规定向实际施工人主张工期延误损失，但应根据双方的过错程度分担损失。
因分包人工期延误，总承包人可根据分包合同约定采取补救措施或（和）要求分包人承担工期违约责任，具体应根据分包合同约定采取措施。
问题18：建筑公司项目部将外墙保温工程分包给一个自然人，自然人借用已被吊销营业执照的外墙保温材料经销企业的公司章在分包协议承包人处盖章，实际施工中，开发商（甲方）直接与外墙保温施工人结算付款。因工程不合格，甲方直接聘请他人维修，支付维修费。问分包外墙保温工程是建筑公司还是开发商？
答：是建筑公司。根据问题的描述，我们推断与分包人签订分包合同的主体是建筑公司，由于建筑公司对外墙保温工程分包人选定具有决定权，因此，分包外墙保温工程的是建筑公司。虽然开发商直接与外墙保温分包人结算工程价款，但如果没有其他的证明表明开发商对分包人的选定具有决定权，则不能认定分包外墙保温工程的是开发商。
应当注意的是，如果有证据证明分包人是由开发商指定的，虽然分包合同是建筑公司与分包人签订的，但发包人的行为构成违法发包中的指定分包。