- 01 -韬安荐案语
近年来，网络直播正成为传统的电影、电视、游戏行业之外的新生娱乐业态，在投资者、从业者、消费者的视野中，占据了越来越重要的位置。网络直播涉及到主播、MCN公司、平台、相关IP权利人（如游戏直播中的游戏软件著作权人、未经授权赛事直播中的赛事主办方、直播背景音乐著作权人等）等多方主体，相互之间既有共同利益，又有不同立场。从天价IP“李子柒”究竟属于谁，到主播违反竞业限制条款遭索赔，“流量网红”和“幕后推手”之间的纠纷屡屡见诸报端。捋清各方权责显得尤为重要。
从曾经的无序扩张野蛮生长，到如今外部监管内部自律并行，各方在有力维护自身利益的同时，也必须充分尊重他人权益，共创良好的行业生态。本期荐案选取上海熊猫诉某主播、播爱游合同纠纷案（本案收录于最高人民法院发布的第34批指导性案例），涉及网络主播违反与平台的排他性合作条款之约定违约金的调整。本案对公平原则和诚实信用原则下主播违约导致平台所受损失的界定及约定违约金的相应调整有一定的参考价值。
- 02 -核心要旨
网络主播违反约定的排他性合作条款，未经直播平台同意在其他平台从事类似业务的，应当依法承担违约责任。网络主播主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。
上诉人（一审被告）：李某（案涉主播）
被上诉人（一审原告，反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司（简称熊猫公司）
被上诉人（一审被告，反诉原告）：昆山播爱游信息技术有限公司（简称播爱游公司）
案由：合同纠纷
裁判结果
一审判决①：
1、被告（反诉原告）播爱游公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）熊猫公司违约金260万元；
2、被告李某对被告（反诉原告）播爱游公司上述付款义务承担连带清偿责任；
……
① 一审法院：上海市静安区人民法院，(2018)沪0106民初31513号民事判决书。
二审判决②：
驳回上诉，维持原判。
② 二审法院：上海市第二中级人民法院，(2020)沪02民终562号民事判决书。
基本案情：
2018年2月28日，熊猫公司（平台方）、播爱游公司（主播经纪公司）及李某（主播）签订《熊猫直播主播独家合作协议》（简称《合作协议》），约定李某在熊猫直播平台独家进行“绝地求生游戏”的第一视角游戏直播和游戏解说，合作期限一年，从2018年3月1日至2019年2月28日。该协议违约条款中约定，协议有效期内，播爱游公司或李某未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，应向熊猫直播平台支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前李某因与熊猫直播平台开展直播合作熊猫公司累计支付的合作费用；（2）5000万元人民币；（3）熊猫公司为李某投入的培训费和推广资源费。主播李某对此向熊猫公司承担连带责任。
2018年6月27日，李某发布微博称其将带领所在直播团队至斗鱼直播平台进行直播，并公布了直播时间及房间号。2018年6月29日，李某在斗鱼直播平台进行首播。播爱游公司也于官方微信公众号上发布了李某在斗鱼直播平台的直播间链接。
2018年8月24日，熊猫公司向人民法院提起诉讼，并在审理中确定诉讼请求为：判令两被告支付原告违约金300万元。一审法院综合考虑，酌定李某承担违约金260万元，二审维持原判。
- 03 -韬安解析
考虑到网络直播这一新兴行业的特点，网络主播的知名度、粉丝数量往往能够影响网络直播平台流量的大小，直播平台通常让渡部分利益与网络主播达成独家合作以绑定主播身份，再投入大量成本扶持网络主播增长人气、获取流量，从而通过主播吸引人气获得流量，并变现实现盈利。因此，与网络主播达成的独家合作关系，对直播平台至关重要。为限制主播“跳槽”，平台往往会在合同中对主播单方终止合作或违反排他义务的行为约定较为严重的违约责任，正如本案所涉合同即约定了5000万元的违约金。
违约金属于违约责任承担方式之一，《中华人民共和国民法典》第585条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金…约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
基于违约金数额增减的制度设计，实务中，合同约定的高额违约金是否真的能“震慑”主播，主播跳槽后，直播平台若主张高额违约金是否可以得到支持，则需要根据双方合同履行情况个案确定。主播是否有违约行为之事实问题通过合同履行中留存的任何记录、痕迹、票据等往往比较容易明确，因此，此类主播“跳槽”案件的争议焦点往往集中在违约金的数额确定上。

主播“跳槽”违约金的调整

平台或MCN机构为了捆绑主播，保证自身前期投入的利益最大化，可能会与主播签署排他性合作条款或竞业限制条款，使得主播在“跳槽”时不得不面临“天价”违约金。
对于期望照章赔偿的平台或MCN公司和请求调整违约金的主播，违约金能否调整、如何调整，将是双方博弈的焦点。
根据《民法典》第585条第2款的规定，判断违约金数额是否适当、是否因“低于或过分高于”而需要调整的比较基准是违约给守约方造成的损失。而在网络直播行业的背景下，主播违约跳槽导致平台的损失，相对难以准确量化出实际已发生的具体金额。结合本案，在确定损失时，一般可从如下因素综合考虑平台的损失：
违约跳槽将导致平台流量减少、平台竞争力与市场占有率的贬损、整体估值降低；
合同履行期间平台已为主播投入的资源及人力成本等在剩余合同期限内无法继续转化为效益的损失；
预期礼物道具打赏分成收益的减损；
广告收入的减损，特别是针对固定粉丝群体精准投放广告的变现效率减损。
除本案外，本文结合网络直播行业的相关案例，对主播跳槽情形下违约金调整中的重点、难点问题，进一步分析说明如下：
1. 举证责任的分配
仅从法律规定的层面，可知，对于违约给守约方造成的损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。但客观上，违约方很难举证准确证明守约方的损失大小，司法实践中，证明违约金不“过分高于”损失的举证责任，往往还会由守约方承担。
在复杂的网络直播行业之中，网络主播违反排他合作或竞业禁止条款给平台或MCN公司造成的损失是难以量化的，如因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失③，平台主播流失导致的充值损失等④。即便法院一般会充分考虑并理解这一特点，但是，当原告方不能举证证明其因被告违约造成的损失，在合同中关于被告的违约责任约定明显过重的情况下，法院可能根据公平原则调整违约金数额，如：
③ 参见湖南省娄底市娄星区人民法院(2022)湘1302民初1366号天津合尔科技有限公司、欧某合同纠纷一审民事判决书；湖南省娄底市娄星区人民法院(2021)湘1302民初5518号天津合尔科技有限公司、王某等合同纠纷一审民事判决书。
④ 参见广东省广州市番禺区人民法院(2021)粤0113民初7962号广州华矩传媒有限公司、黄某合同纠纷一审民事判决书。
“伊对APP”某主播纠纷案中⑤，双方约定违约金为乙方从业期间所获全部收益加上50万元或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，据此平台主张的违约金为62万余元，但未就损失举证，最终法院酌定违约金仅为2万余元。
⑤ 参见北京互联网法院(2022)京0491民初15079号北京米连科技有限公司与董某网络服务合同纠纷一审民事判决书。
“虎牙APP”主播的系列纠纷案中⑥，法院认为，虽然合同约定了以主播在虎牙平台已经获得的所有收益的10倍作为违约金，但虎牙公司提交的证据并不足以证实其直接经济损失，其提交的案件情形与本案也并非完全相同。因此，将约定违约金500万元⑦酌减至20万元、15万元。
⑥ 参见广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终16420号广州虎牙信息科技有限公司、潘某合同纠纷民事二审民事判决书；(2022)粤01民终16419号广州虎牙信息科技有限公司、张某合同纠纷民事二审民事判决书。
⑦ 涉案合同约定，“如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或已履行合约期内近12个月甲方获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”
“YY直播”某公会某主播纠纷案中⑧，因MCN公司不能举证证明其损失，导致其主张的30万元约定违约金仅有1.5万元得到支持。
⑧ 参见辽宁省辽阳市中级人民法院(2022)辽10民终441号辽阳市京之韵文化传媒有限责任公司、缪某服务合同纠纷二审民事判决书。
涉抖音某主播纠纷案中⑨，MCN公司不能举证证明其损失，同样导致其主张的25万元约定违约金仅有2.8万元得到支持。
⑨ 参见广东省佛山市禅城区人民法院(2021)粤0604民初36070号李某、佛山市粤秀星华文化传播有限公司合同纠纷一审民事判决书。
反之，如原告方对主播违约造成的损失进行了充分的举证或损失能够查明，即使约定违约金超过了查明损失的130%，法院在综合其它因素，充分尊重双方意思自治并考虑商业合同的可得利益的基础上，亦可能尊重合同的约定，如：
涉“来疯”直播平台某主播纠纷案中⑩，法院根据“来疯”平台显示的支付规则，查明MCN公司的损失——即根据已履行期间的平均收入计算的合约未履行期间可以获得的直播分成收入——为29万余元。平台主张的约定违约金为50万元，虽然超过了29万元的130%，仍然得到了一审、二审法院的全额支持。
⑩ 参见福建省高级人民法院(2020)闽民申3457号郭某、厦门舒友极品汇文化传媒有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。
因此实践中，建议原告积极举证证明自己的损失，并证明其主张的约定违约金没有过分高于损失，从而增加胜诉的概率。
2. 主播市场价值对违约金调整的影响
现实中，主播跳槽行为对平台或MCN公司造成的损失与该主播的市场价值息息相关⑪。因此，主播的市场价值往往影响法院对于平台或MCN公司可得利益的考量，进而影响对违约金的调整。
⑪ 同注6
一般而言，主播市场价值越高，体现在积累的粉丝数量越多、合同履行期间的盈收能力越强等，相应地，主播违约导致平台或MCN公司的可得利益损失就越多，因此，在酌定违约金时金额也就相对较高。如本案中，二审法院强调，李某不仅在游戏直播行业中享有较高的人气和知名度，而且其同时系播爱游公司股东，在从熊猫公司跳槽至斗鱼公司直播的过程中，担任着“BIU团队”组织者和带头者的角色。因此，不论是从其个人创收能力及离开熊猫直播平台后给熊猫公司带来的实际损失与预期利益损失，还是从其在违约解除合同过程中的过错程度来看，一审判决其承担相对较重的违约责任，具有事实和法律依据。
亦有其他案例佐证，法官在确定是否准予调整违约金，以及违约金调整幅度时，结合了主播市场价值这一因素，具体为：
涉“YY直播”某公会某主播纠纷案中⑫，法院指出，“起飞公司并没有提供其他充足证据证明其对尹某进行何种培养有效提升尹某的知名度，也未有证据证明尹某是起飞公司投入巨额资金培养的、核心或者不可替代的主播”，因此综合认定准予调低违约金；
⑫ 参见广东省广州市中级人民法院（2021)粤01民终19392号广州起飞网络科技有限公司、尹某等合同纠纷二审民事判决书。
涉“全民直播”平台某主播纠纷案中⑬，法院认为，韩某是具有一定名气的主播，且其违约行为导致新娱加公司基于合同享有韩某的独家经纪权和优先续约权无法实现，新娱加公司的商业收益及预期利益等亦受到严重损害，在韩某未充分举证证明损失远低于200万元的情况下，全额支持了200万元的约定违约金。
⑬ 参见广东省高级人民法院(2020)粤民申3069号韩某、广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。
涉“花椒直播”主播系列纠纷案中⑭，法院参考刘某、宋某、周某、王某、王某的经济价值及收益能力的不同，对约定违约金作出了从30万元到10万元、100万元到20万元、100万元到12万元、300万元到15万元、80万余元到20万元不同程度得调整。
⑭ 参见北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初93695号、(2021)京0105民初93706号、(2021)京0105民初94607号、(2021)京0105民初92954号、(2021)京0105民初93696号北京密境和风科技有限公司与刘某、宋某、周某、王某、王某服务合同纠纷一审民事判决书。
3. 平台违约行为对违约金调整的影响
在主播“跳槽”纠纷中，可能不只主播存在违约行为，平台亦可能存在拖欠款项、不履行保底分成等合同义务的违约行为。本案中，二审法院也明确，在调整违约金金额时还需要考虑到熊猫公司欠付合作费用在先的违约行为，以及平台停止运营、多数欠薪事件等不确定因素，并作出综合认定。相关因素均可能影响法院对平台损失的认定以及公平原则和诚实信用原则的适用，如：
涉“快手”某主播纠纷案中⑮，法院指出，从乐收公司的实际投入来看，乐收公司对赵某的实际投入仅包括提供直播设备、快手号与住宿。其中，快手号与直播设备已被乐收公司收回，房租为2650元，且赵某主张其房租已从其报酬中扣除。乐收公司未对赵某进行培训，亦未提交充分证据证明其为赵某提升粉丝数量进行了包装等资金投入或其他实际投入。其次，从合同履行情况看，虽然赵某在提出解除合同后，擅自直播违反合同约定，但乐收公司亦存在违约行为，赵某在与乐收公司合作期间总共获得分成7597.5元，尚不足涉案合同约定的保底分成，故乐收公司亦应承担相应违约责任。再次，从合同解除情况看，赵某提出解除合同，乐收公司虽未明示同意，却收回了赵某的直播设备与快手号，并将快手号交由其他主播继续使用，使赵某丧失了继续履行合同的客观可能性，可推定为乐收公司默认了赵某解除合同的行为。
⑮ 参见山东省高级人民法院(2021)鲁民申4802号济南乐收电子科技有限公司、赵某合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书。
综上，司法实践中，法官一般以实际损失为基础，在综合、全面考量合同履行情况及剩余未履行期限、双方违约行为及过错程度、平台能够量化的预期收益损失、主播的市场价值、平台的前期投入等因素后，根据公平原则和诚实信用原则以及利益平衡，充分考虑违约金的赔偿性和惩罚性双重性质，对违约金予以衡量和裁判。