以房抵工程款情形下，新、旧债能否选择履行？

导语：
在房地产行业调控的背景下，房地产企业面临资金压力过大等问题，这些问题导致其在开发项目过程中通常要求通过以房抵款的形式向施工企业支付工程款。在理论和实务中，“以房抵工程款”都是个老生常谈的问题，因模式多样、缺乏明确裁判规则，实践中争议较多。本文着重对理论和实务中争议巨大的新、旧债履行顺序及履行障碍等问题进行讨论。
1以房抵工程款的性质与效力
以房抵工程款是建筑行业的俗称，并非法律概念。以房抵工程款就是合同双方签订施工合同并履行后，房地产企业由于资金周转紧张，便与施工企业签订合同约定用其已建成的或未建成的房屋抵顶工程款，替代合同约定的工程款支付义务。当前，没有明确的法律法规及司法解释对以房抵工程款作专门规定，当施工企业对房地产企业享有工程款债权时，以房抵工程款的行为本质上属于民法上的“以物抵债”。江苏省高级人民法院于2014年印发的《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》将“以物抵债”认定为：“债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。”
在建设工程司法实践中，关于以房抵工程款的性质和效力还需要按不同的情形区分对待。参照最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的第四十五条的相关规定，如在工程款支付期限未届满前，在建设单位与施工企业达成以房抵工程款协议（如在施工合同中要求以建成后的商品房冲抵工程款）的情形下，以房抵工程款本质上属于流押行为，则法院对该等协议或条款的效力可能不予认可。但在目前的司法实践中，为最大程度的尊重合同当事人之间的合意同时减轻诉累，一般在工程进度款付款条件成就后，即认为工程款支付期限已届满，法院会对该协议或条款的效力予以认可。但若涉嫌虚假诉讼或损害第三人的情形（如建设单位将已经销售给第三人的商品房抵给施工企业），则该等协议也应认定无效。
2以房抵工程款中新、旧债的履行顺序
关于以房抵工程款协议即以物抵债协议是否具有消灭原债权的效力这一问题，目前的主流观点认为，基于保障债权实现的考虑，一般而言债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有到期债务，则应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式。换言之，在债务人清偿新债务的情况下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。因此在实际履行以房抵工程款协议的过程中，新、旧债的履行顺序应作分类讨论。
一般情形——履行新债务
以房抵工程款协议实质上属于以物抵债协议，其为诺成性合同，在双方当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。在安顺市万邦置业有限公司与湖南家和建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2020最高法民再197号）中，法院认为原被告在一致达成的《会议纪要》中并未约定原支付工程的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债不具有选择权。
特殊情形——履行原债务
如上所述，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。当新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，就应重新回到旧债的履行。在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【（2016 ）最高法民终484号】中，法院认为，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，若未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，即若房地产企业未履行以房抵工程款协议的，施工企业仍有权主张工程款。
3关于合同目的不能实现及履行障碍的理解
根据法律规定，依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行障碍致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债，因此合同目的是否能够实现直接决定了新、旧债的履行顺位。合同目的是当事人通过订立合同所想要得到的结果，这种结果通常表现为一种经济利益，而《民法典》中关于“致使合同目的无法实现”的表述出现在第563条：第一项规定不能实现合同目的的障碍为“不可抗力”；第四项规定不能实现合同目的的障碍为“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为”。其中“不可抗力”客观存在，不因当事人意志的转变而变换，因此“不可抗力”这一障碍通常必然的导致合同目的无法实现；而“迟延履行”这一障碍是因当事人一方的故意或过失导致，此类障碍虽然给协议的履行造成了影响，但是仍存在着当事人及时修正自身行为使得合同目的能够继续实现的可能性。
回归至本文的主题，当以房抵工程款协议在履行的过程中出现障碍时，障碍的类型以及是否能够消除直接决定了债权人对于新旧债的选择：若障碍属于可补救的“迟延履行”，即经当事人补救后能够对该障碍予以消除的，应当继续履行新债；若障碍属于“不可抗力”或者无法补救的“迟延履行”，即该障碍已必然的导致合同目的无法实现的，应当采取其他解决措施。值得注意的是，此处的解决措施并非进行赔偿，而应当是重新履行旧债，即债务人继续履行给付工程款的义务。