08 今非昔比的游戏模拟器案

引言
“游戏模拟器第一案”是2020年8月霸屏朋友圈的热门话题。笔者甚是好奇，自Sony v.Connectix， Sony v. Bleem 之后，游戏模拟器类的知识产权案件鲜有发生，为何又会出现游戏模拟器案件？
带着满腹狐疑，笔者细读了“游戏模拟器第一案”“杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易公司）诉吕一尘、林军、千陌（杭州）科技有限责任公司（以下简称千陌公司）著作权及不正当竞争纠纷案”判决书。
原来，“游戏模拟器”已今非昔比了。
一、昔日游戏模拟器
游戏模拟器是一款计算机应用程序软件，可以使计算机或者其他多媒体平台，例如ipad、手机等运行其他平台上的游戏。通俗地讲，游戏模拟器主要就是为了模拟硬件设备运行环境，从而实现游戏玩家“跨平台”操作游戏的目的。
【游戏模拟器的起源】
20世纪80年代，任天堂公司推出了足以占领80后童年时代所有业余时间的Family Computer，这款名为计算机实为游戏主机的电子游戏平台，搭载着《魂斗罗》、《超级马里奥兄弟》等风靡一时的游戏。
随着单机游戏和计算机的流行，将游戏从游戏机搬上计算机屏幕，也成了大势所趋，市面上开始出现各种各样的主机游戏模拟器。游戏玩家只需要购买正版的游戏光盘，借助主机游戏模拟器，便可以在计算机上运行单机游戏。
【游戏模拟器案：Sony v. Connectix】
继任天堂Family Computer之后，Sony推出了另一款主流游戏主机Play Station。不久，Connectix的天才程序员亚伦·贾尔斯（Aaron Giles），开发出了一款在苹果计算机MAC上运行的PlayStation模拟器Virtual Game Station(VGS)。也就是说，VGS模拟的并不是游戏本身，而是游戏的运营环境，换句话说，模拟的是游戏主机。用户在计算机上安装了VGS后，就能在电脑上运营原本在PlayStation上运营的游戏了。
运行VGS需要使用PlayStation的软件部分，即嵌入只读记忆芯片的固件，BIOS文件。遗憾的是，Connectix未获得Sony的授权。无奈之下，亚伦·贾尔斯团队于是利用反向工程重新编译了一份BIOS文件，成功开发出了VGS,并且参加了苹果公司1999年的Macworld展，VGS一度十分畅销。
之后，Sony认为Connectix对BIOS进行反向工程的行为侵犯了Sony的版权（进行反向工程时，需要暂时性地复制BIOS），最终以侵犯版权、商标权等若干项指控将Connectix告上法庭。并向美国联邦法院提出禁令，请求禁止Connectix销售VGS。
一审法院（地区法院）批准了销售禁令，美国第九巡回上诉法院撤销了一审禁令，认为Connectix利用反向工程编译出BIOS文件属于合理使用[1]，最核心的理由是，在对BIOS可以受版权保护的程度进行分析时认为，和传统的文学作品相比，BIOS的受版权法保护的程度比较低，因为程序的目标代码中包含受版权保护的表达，但是也包含思想或功能等不受版权保护的部分，人类无法读取目标代码，如果不复制和编译可受版权保护的部分，就无法获取不受版权保护的部分。第九巡回上诉法院还认为，VGS具有“转换性”，并且，它也并非只是取代了PlayStation主机，是PlayStation主机的合法竞争者。结合“合理使用“的其他几个判断因素，最终认为，Connectix为了开发VGS，而对BIOS进行反向工程时，产生的“中间复制”行为，是一种合理使用。[2]
二、今日“率土模拟器”
【率土之滨】
提到“率土模拟器”，不得不提到其原型——《率土之滨》，《率土之滨》是网易公司开发的一款手游。以三国历史为背景，讲述东汉末年群雄割据，魏、蜀、吴三国之间的政治和军事斗争的故事。玩家共同存在于一张大图中，每个玩家拥有自己的主城与土地，通过搭配武将和武将战法不断战胜土地上的敌方守军，实现领土扩张并获取更多的资源，和同盟成员一起攻城掠地，在赛季结束时占领城池，最终一统天下，获得胜利的策略类游戏。
《率土之滨》最大的特点是要素庞大，机制复杂，试错成本较高。
【率土模拟器】
由千陌公司开发的石头争霸模拟博弈系统，正是口口相传的“率土模拟器”。
“率土模拟器”的主要功能是对《率土之滨》整个武将和战法数值系统进行全盘复制，并对战斗系统进行最大程度还原，同时，提供队伍配置、模拟对战、阵容评分和模拟配将等功能。通过这些功能，玩家可任意组合不同等级和兵力的武将、战法并预测对战结果，“率土模拟器”甚至可以为玩家的武将搭配提供建议。
“率土模拟器”的主要功能是模拟《率土之滨》，降低玩家的试错成本，也就是所谓的“五年高考三年模拟”！
【游戏模拟器第一案】
在“率土模拟器”上市之后，网易公司认为“率土模拟器”侵犯了《率土之滨》的著作权且构成不正当竞争，向杭州互联网法院提起了诉讼。另外， 原告认为被告模仿了其游戏的核心部分——模拟战斗功能模块。这部分构成不正当竞争。
案件事实：“率土模拟器”有154幅武将卡牌形象与《率土之滨》中的武将卡牌实质性相似；“率土模拟器”中472条武将战法文字内容与《率土之滨》游戏的文字表达构成实质性相似。
判决结果：判决被告停止侵权，并就文字侵权赔偿网易公司50万元，美术作品侵权赔偿网易公司100万元。针对对战内容战法逻辑，一审法院认为被告存在搭便车之嫌，但通过正当方式实施搭便车行为理应得到容忍。“率土模拟器”通过吸收、借鉴他人游戏功能模块、游戏对战逻辑而自主研发游戏软件，加之“率土模拟器”中也可以模拟训练其他游戏，故并不具有直接的指向性。因此，最终，“率土模拟器”不构成不正当竞争。
三、游戏模拟器之异同
Connectix的VGS不构成著作权法上的侵权， 和率土模拟器不构成不正当竞争，有一定的相似性， 但是总体而言，两个模拟器案的判决从结果上来看正好相反，主要原因在于，该案中的游戏模拟器已经不是上个世纪的游戏模拟器了。
就拿“率土模拟器”来说，其实际上是对另一款游戏的模拟，是对游戏画面、文字、规则等内容的模仿，其本质上还是一款游戏软件；而上个世纪的游戏模拟器仅仅是模拟游戏运行的硬件环境，在模拟器上运行的依然是游戏厂家开发的游戏软件（个别运营盗版软件的不在本文讨论之列），不存在另一个游戏软件，与如今的游戏模拟器存在本质的不同。
基于不同的游戏模拟器，不同的事实，作出不同的判决，也在情理之中。
四、网络游戏模拟器的法律风险
如今，计算机游戏和手机游戏占据了游戏市场的大半壁江山，模拟器市场上流行着另一种模拟器——网络游戏模拟器。
网络游戏模拟器是指在PC端模拟手机运行环境的PC模拟器，例如：腾讯手游助手、蓝叠模拟器、雷电模拟器、MuMu模拟器等；或在手机端模拟PC运行环境的手机模拟器，例如：PC-EXagear,GBA-MyBoy,DS-DraStic等。这种网络游戏模拟器与昔日的主机模拟器一样，均是模拟硬件的运行环境，是一种“跨平台”的工具。
网络游戏模拟器是否具有知识产权侵权风险，包括不正当竞争？这要看具体情况分析。模拟的环境是否是类似PlayStation或X-box这类相对封闭的环境？其中是否涉及专利侵权[3]？此外，通过网络游戏模拟器上运行手机游戏，此时模拟器其实相当于一个游戏分发平台， 网络模拟器的开发者和网络游戏权利人之间是否具有授权或合作关系，等等，都是考量的因素。因此，网络游戏模拟器的法律风险，还需看网络游戏模拟器的技术实现机制、产品开放程度以及与游戏权利人之间的博弈。
[1]按照美国版权法第107条关于合理使用的规定，分析一项行为是否构成合理使用，应考虑四个因素:(1)使用的目的和性质；(2)被使用作品的性质；(3)相对于被使用作品之整体，所使用部分的质与量；(4)对被使用作品的潜在市场或价值之影响。具体到本案中，上诉法院分析如下：
第一，使用的目的与性质：VGS使得玩家可以在个人电脑上操作原本为PlayStation设计的游戏，尽管VGS与PlayStation在玩法与功能上是相似的，但VGS是一个新的产品；反向工程过程中对BIOS的使用是“转换性”使用，此外，VGS是一款与PlayStation有竞争性的新产品；
第二，相对于被使用作品之整体，所使用部分的质与量：在考虑被使用作品的性质的时候，要考虑更接近版权保护的核心的作品，而Sony的BIOS离版权保护的核心有一定的距离，因为BIOS包含不受版权保护的部分，因此对BIOS的保护程度比传统文学作品更低，而如果想要获得不受版权保护的部分就必须利用反向工程反编译Sony的BIOS；
第三，使用作品占整体部分的质与量：Connectix的最终产品不包含Sony任何受版权保护的作品；
第四，对被使用作品的潜在市场或价值之影响：VGS是一种转换性使用，是Sony产品的合理竞争者，因此，Sony的经济损失是由于竞争而非不合理的使用导致的，Sony想要控制自己的游戏市场，但是版权法不保护这样的垄断行为。
据此，上诉法院认为Connectix利用反向工程编译出BIOS文件属于合理使用。
[2] SONY COMPUTER ENTERTAINMENT, INC. v CONNECTIX CORPORATION, 203 F.3d596.
[3]上述Sony与Connectix的纠纷中，Sony在禁令诉求被最终否定后，还曾经以专利侵权提起过诉讼，不过最终双方解决了纠纷。