奸淫幼女型强奸罪的明知心态研究

内容提要：
刑法中关于奸淫幼女罪的成立是否要求行为人明知被害人属于幼女，在世界各国都存在争议。我国对于奸淫幼女罪不适用严格责任，根据我国刑法主客观相统一的基本原则，在行为人不明知对方是幼女的情况下，不构成犯罪。
奸淫幼女罪之构成与各国规定
奸淫幼女罪，是指行为人与一定年龄以下的幼女发生性关系的行为。其基本特征为：不管行为人采取何种手段，也不管幼女是否同意，只要行为人以发生性交行为为目的对幼女实施了奸淫行为，就构成了本罪。各国对本罪的规定基本以上述两点为必要条件。
关于奸淫幼女罪，西德将其列为猥亵儿童罪的从重情节之一；英国称为奸淫儿童罪或奸淫未成年人罪，表明受害人不以女性为限；美国刑法理论将奸淫幼女罪称之为法定强奸罪（statutory rape）或者强奸幼女罪，来和一般强奸罪相区别。
规定奸淫幼女罪的目的是保护幼女的身心健康。就心智状态而言，幼女不具有常人所具有的认识和判断能力，其对自身行为的性质往往缺乏正确的认知。就身体状态而言，幼女身体发育不成熟，有两个方面对其不利，一方面，幼女抵抗能力弱，易于受到性攻击，另一方面，幼女性器官等发育不成熟，在粗暴的性攻击之下，幼女容易遭受性器官损伤乃至更大损害的危险。正因为幼女的心智状态与身体状态不健全，法律要加强对其保护。
为严格保护幼女的身心健康并保证执法的统一性，世界上绝大多数国家对“幼女”均采用明确规定某一年龄上限的方法。但幼女年龄上限的确定，各国的差别却相当大，如美国为10周岁，日本、英国为13周岁，中国为14周岁，奥地利为19周岁。各国立法对幼女年龄作出规定，是根据本国的实际情况，综合考虑本国绝大多数女性生理和心理的成熟程度等因素。对幼女年龄一刀切的硬性规定虽然忽视了少数幼女的性成熟程度，但却能保护绝大部分幼女的身心健康。法律始终无法保证所有个案的公平正义，但却能确保绝大多数案件的合理性，这样的法律就不失为良法。
奸淫幼女的观点争议
对于奸淫幼女罪是否以明知幼女年龄为构成犯罪的必要条件，刑法理论中向来存在争议。
第一种观点认为：按照刑法上主客观相统一的原则，本罪的构成要件除了行为人对幼女实施了奸淫行为，还需要行为人明知幼女未满一定年龄。
第二种观点认为：不论行为人是否明知幼女的年龄，只有其对幼女实施了奸淫行为，就构成了奸淫幼女罪。
第三种观点认为：只要行为人知道对方可能是幼女，并对幼女实施了奸淫行为，就构成了奸淫幼女罪。
世界各国对奸淫幼女罪是否要求行为人主观上“明知”为构成犯罪的要点所作的规定也存在差异。
美国各司法区的刑法一般理解为“被害人的年龄尚未达到法定承诺年龄，则法律推定为没有自由表达意志的能力，所以只要与之性交的就构成强奸罪。”美国在性犯罪通则一节里设立了专条，规定：“在任何情况下，当某一行为是否犯罪取决于被害人的年龄是否未满10岁时，不知被害人年龄或有理由相信被害人已超过10岁，均不得作为无罪依据。”如果被告人在对被害人的年龄产生错误认识时与之发生自愿性行为的情况下，在司法实践中，各州的做法也存在差异，有些州（如新泽西州）仍然采取“年龄错误不免罪”的普通法原则，而有些州，主要是法定承诺的年龄较高的州，采取变通的方法，如果加害人能证明他的这种认识错误是真实的和合理的，也可以作为合法辩护的理由。英国刑法也有类似的规定：“无论少女的同意，还是被告对少女的无解都不能成为被告受到非法性交控告的辩护理由。”但有两种法定的辩护理由可以适用于被控与13岁以下少女非法性交的男子：第一，如果男子和13岁以下少女完成了一定的结婚仪式；第二，未满24岁的男子第一次被控犯有该罪、并能证明其有充分理由认为该女子已达法律规定之年龄。
瑞士原则上主张明知，但却规定了限制条件。如《瑞士刑法典》规定：“行为人因未充分注意而误认为该儿童为16周岁而为前述行为，若加以注意即可避免错误者，处轻惩役。”由此可见，瑞士刑法中把对幼女年龄的认识分为三种情况，不知、明知和误认，不知者不为罪，误认者与明知同罪，但处罚上可予以从轻。
《批复》引发的争论与个人观点
2003年1月17日《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（该《批复》后于2013年4月8日被废止）一石激起千层浪，引发了剧烈的争论。该《批复》认为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
在理论界，以朱苏力教授为代表的很多法律界人士对《批复》进行了言辞犀利的批判。朱苏力教授认为该司法批复是一个不公正的解释，该解释有悖于法理、人情，而且违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看，这一解释有越权违法甚至违宪的嫌疑。
同时，也有很多法律人不赞同朱苏力教授的观点，认为这一解释是公正的，和其他有关司法解释是协调一致的，具有逻辑上的连贯性，符合我国刑法主客观相统一的基本原则。
我认为该解释是合情合理的。基于不同的法律传统，各国之间的法律是存在差异的。在英美法系国家，刑法普遍承认有限的严格责任之存在，但是在典型的大陆法系国家，刑法不但不承认而且甚至完全排斥严格责任犯罪。中国作为大陆法系国家，在理论上是排斥严格责任犯罪的，学界上公认主客观相统一是我国刑法的基本原则。
根据我国刑法总则第16条之规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”刑法分则受刑法总则的指导与制约，因此，构成犯罪不仅要求在客观上存在危害行为，而且在主观上也要存在主观过错（故意、过失）。根据我国刑法第236条的规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。而对于奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。故对于奸淫幼女罪而言，不仅要求行为人客观上实施了奸淫幼女的行为，并且要求行为人主观上存在故意或者过失。如果幼女自愿和行为人性交，行为人在不可能预见对方是幼女的情况下，与幼女发生了性关系，因为行为人没有预见对方是幼女，其主观上就没有和幼女发生性关系的故意，有的只是和少女或者妇女发生性关系的意思，在行为人认识不到自己危害行为的情况下，其心态不构成奸淫幼女的故意，因此不构成强奸罪。事实上，在有些情况下，行为人不可能也无法预见对方是幼女。现实生活中完全可能存在接近十四周岁的幼女在生理、心智方面较为成熟的现象，通过与之接触交往，行为人不可能预见其未满十四周岁，幼女又对行为人隐瞒其真实年龄，让行为人产生其已满十四周岁的认识错误，在这种情况下，幼女自愿与行为人发生性关系，追究行为人刑事责任的话，显然不符合情理与法理。
如果我们因为行为人客观上与幼女发生了性关系，不顾其主观心态就追究行为人刑事责任，则违背了我国刑法主客观相一致的原则。幼女的权益需要保护，个人的权益同样也需要保护。不能为了过分追求对幼女权益的保护而忽视了法律对个人权益的保护，否则就是对法律的漠视，对人权的侵害。公民在法律允许范围内的自由，不应该受到司法的惩治，而应该受到法律的保护。法律所没有禁止的，都是公民可以做的，这才是公民所应当享有的自由的底线。
我国刑法已经以大于对成人保护力度的法律来保护幼女的权益，在刑罚的制裁上大于一般的强奸罪。刑法对于幼女的特殊保护，应该体现的是相对于对普通妇女的更大的保护力度，但不是绝对的保护力度。我国的刑法已经给予了幼女足够的的保护，不一定非要是严格责任才能保护幼女的权益。奸淫幼女罪尽管以强奸罪论处，但奸淫幼女罪的构成标准要低于强奸罪，妇女的同意可以阻却强奸罪的构成，但是幼女的同意却不必然阻却奸淫幼女罪的成立。并且，对于奸淫幼女罪的刑罚要重于一般的强奸罪。基于上述原因，即便不将奸淫幼女罪作为严格责任犯罪，也已经足以体现对幼女的特殊保护。
此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013 年10 月23日联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），《意见》坚持了行为人与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为明知对方是幼女，又具体规定了推定“明知”的情况：对于不满12 周岁的被害人实施奸淫的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12 周岁不满14 周岁的被害人实施奸淫的，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，应当认定行为人“明知”对方是幼女。《意见》在认定犯罪时坚持了主客观相统一原则，又具体规定了应当认定行为人“明知”对方是幼女的具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏。进一步统一了司法机关办理此类案件的思想认识，是一个系统完善的司法解释，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
结语
奸淫幼女罪是否是严格责任犯罪在世界各国都存在着不同的规定，是一个值得探讨的问题。但中国的刑法对于奸淫幼女罪的构成以明知的故意为必要条件，不应适用严格责任。根据我国刑法主客观相统一的基本原则，幼女自愿与行为人发生性关系，在行为人无法预见对方是幼女的情况下，也就无法预见可能产生的危害后果，因而不构成奸淫幼女罪。
（本文仅代表作者观点，不代表律所立场，且不作为针对任何个案的法律意见）