指定分包的工期延误了，这个锅谁来背？

在建设工程合同纠纷中，涉及工期争议的案件比例并不高，总占比往往也不足10%。
但近些年，随着房地产市场下行，作为发包人的一方总会在承包人提起工程价款案件时提出工期违约的抗辩或者反诉。
鉴于工期延误原因众多，本文着重讨论工期延误是因指定分包方导致情况下的责任承担。
1、指定分包的两种模式
建设单位为了加强对分包人的掌控或出于其他目的，导致在工程领域内指定分包普遍存在，但我国相关法律法规并没有对指定分包作出明确的定义。
实践中，指定分包是指发包方在施工单位承包工程范围内指定分包方实施部分专业工程的行为，这一类情况下通常由发包方直接对指定分包方进行管理，指定分包方听从发包方指示和要求。
通常有两种模式：
①建设单位、承包人与指定分包人签订分包合同。
该种模式下由发包人、承包人和指定分包人签订三方协议，根据协议的约定各自享有权利和履行义务。
该种模式下形式上是由建设单位、承包人同意后共同决定分包人，但实质上分包人多由建设单位直接指定，承包人的主要作用在于按照三方协议的约定履行分包人管理及付款等义务。
②发包方与承包方签订承包合同。
该模式下承包方与指定分包方两方签订分包合同，发包方虽未在合同中出现，但实际上对指定分包方的质量、工期、工程款支付等处于主导控制地位，且在承包合同中通常约定承包方对于指定分包方的管理责任及总包服务费，以服务费作为承包方对于所有分包方行使管理责任的对价。
2、承担工期延误责任的两种情形
第一，发包人承担主要责任的情形。
因法律未规定指定分包情况下工期延误责任的承担，所以在司法实践中法院在认定指定分包工期延误情形下责任时通常会参照《建工司法解释（一）》。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第十三条规定 ：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
即在发包方对于指定分包工期延误存在过错的前提下，例如发包方欠付工程款、指定分包因发包方指定进场延迟等，发包方应承担工期延误的过错责任。
①发包人指定分包单位，且分包合同实质内容由发包人确定的情况下，发包人对于分包单位工期延误存在过错，应承担工期延误的责任。
(2021)最高法民终1241号中，最高人民法院认为：根据各方当事人一审举证情况 ……欣网视讯公司设计变更导致工程量增加，因人防工程验收需要未及时提供三套图纸且未在验收资料上盖章导致竣工验收迟延。
由于案涉专业分包单位系由欣网视讯公司指定，虽然华兴公司与指定分包人签订专业分包合同，但分包合同实质内容系由欣网视讯公司确定，故一审法院认定欣网视讯公司对于分包单位工期延误亦存在过错，并根据各方过错程度酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任，即承担工期延误500天的违约责任，欣网视讯公司承担剩余40%的责任，并无不当，本院予以维持。欣网视讯公司、华兴公司相关上诉主张均不能成立，本院不予采信。
②虽然合同约定总承包方负有管理义务并收取总包服务费，但分包单位是由发包人指定，工程款由发包方直接支付指定分包方，发包方对分包工程的工期延误承担主要责任，总承包方承担一定责任。
（2015）民一终字第104号中，最高人民法院认为：2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。
但从耀华房产公司直接指定分包单位，华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，耀华房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，华厦建设公司亦应承担一定责任。据此，耀华房产公司与华厦建设公司主张对方应全部承担工程工期延误责任并赔偿其损失的上诉请求，均不能成立，一审判决的该项认定应予维持。
③对于甲指分包工程，发包人不能证明承包人未尽到管理义务，在发包人与甲指分包单位存在纠纷以及存在未按时支付工程进度款情形的，发包人主张工期逾期违约责任不应得到支持。
(2020)最高法民终364号案件中，最高人民法院认为：根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。
原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。
在以上案例中，发包方承担指定分包工期延误过错责任通常是基于发包方应承担配合承包人按时完工的合同从给付义务。
发包方的合同主给付义务在及时足额支付工程款，而合同从给付义务即附随义务其实是为了配合承包人按时完工，包括及时提供分包资料、施工场地等。
在指定分包情况下，因指定分包通常是由发包方直接选定，且与发包方关联更加密切，就工期、工程质量等通常听从发包方的指挥安排。
在指定分包方工期延误时，发包方应履配合承包人按时完工的从给付义务，阻止或排除指定分包方的延迟行为，防止损失扩大，若发包方故意或重大过失不作为，则应当认定发包方具有可归责性。
第二，总承包人承担主要责任的情形。
对于承包方的责任承担，根据《中华人民共和国民法典》第509条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
一般情况下，承包方应按照与发包方签订的承包合同约定履行对于建设工程的管理义务，向发包方交付符合合同约定的建设工程，若因分包方原因造成延误工期，一般都应当由承包方向发包方承担工期延误的违约责任。
（2017）最高法民终975号案件中，最高人民法院认为：本案双方对于案涉工程存在逾期完工的事实不持异议，但对于龙海公司应否对工期延误承担责任存在分歧。按照其与中州公司及各分包项目施工方签订的《国际商城三方配合协议书》的约定，龙海公司对于分包项目的施工方应当履行总承包管理和总承包配合义务，如其未按约履行上述义务，应承担由此导致的违约及工期顺延责任。
在指定分包的情形下，因发包方与承包方签订的总承包合同中通常约定承包方对于分包方工作的监督、指导和检查义务，且承包方通常会收取一定金额的总包服务费，故承包方具有一定的管理和配合义务，具体包括基本的管理义务、承包方需提供指定分包方完成指定分包工程所需要的合理设备及工程用电用水等配套设施、对指定分包方安全生产、文明施工的监督责任等。
因此，在承包方未尽到合同约定的管理义务时，法院一般认为承包方须对指定分包工期延误承担一定责任。
3、注意，给承包人的三点提示
指定分包模式下，指定分包合同内容、付款、相关权利义务的确定，均由发包人与指定分包单位确定，但从法律层面而言指定分包又属于总包方的分包。
所以对于从合同来看，双方难以进行平等的缔约，还要就支付责任、进度质量、安全责任等方面承担多项风险，权利义务不对等。
在此，笔者为承包人提供三点防范小贴士：
①发包人要求指定分包时，承包人应根据发包人资信决定是否接受指定分包。在发包人资信较弱情形下尽量协商将指定分包转为发包人直接发包，承包人收取总包配合费以降低风险。
②对于必须进行指定分包的项目，承包人尽可能要求与发包人、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。
③施工过程中，承包人应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。