公序良俗还是一方利益？——评（2021）沪02民终10224号案件

一、问题的由来
2022年12月15日，上海市第二中级人民法院官方微信公众号“上海二中院”发布了题为“诉讼投资协议有效吗？全国首例判决来了”的文章，对（2021）沪02民终10224号案件进行了全面的分析，最终以“诉讼投资协议”涉嫌“有损公共秩序/善良风俗”认定无效。
为此，我们需要研究公序良俗的适用规范，在此基础上分析判决说理部分，探寻判决适用公序良俗的合理性。
二、公序良俗之规范适用
（一）公序良俗之内涵
《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）多次提到“公序良俗”，但并未定义何为“公序良俗”。学理一般认为，公序良俗包括了公共秩序和善良风俗两种情形。所谓公共秩序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。
《最高人民法院司法观点集成》民事卷①第83页、第84页以列举形式明示了10种违反公序良俗的情形。
（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同。
（2）危害家庭关系型，比如约定断绝父子关系的协议。
（3）违反道德型，比如以性行为为对价获得借款的合同。
（4）射幸行为型，如赌博、巨奖销售变相赌博等。
（5）违反人权和人格尊严型，比如过分限制人身自由换取借款的情形。
（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议。
（7）违反公平竞争型。
（8）违反消费者保护型。
（9）违反劳动者保护型。
（10）暴利行为型，比如民间借贷中约定的高额利息等。
（二）司法实践关于公序良序的适用
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）三、关于合同纠纷案件的审理。会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
第31条【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
合同有效为原则，无效为例外。公序良俗必须外化，并非虚无缥缈。比如九民纪要第91条“关于信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效”。禁止保底，打破刚兑是金融监管部门力大力推进的，为此出台了很多指导意见。由于该等指导意见的效力层级低，无法作为认定合同效力的裁判依据。通过将该等指导意见所表达的意思视为公序良俗的内容，从而以公序良序的角度去评析合同效力，则能够较好地解决此等困境。
（三）公序良序适用的原则
1．公序良序应保持谦抑性
正如九民纪要所述，市场经济，自由为第一要务。合同法上的自由，核心在于意思表达和签约的自由，且该等自由应得到法律的尊重和保护。法官作为法律世界的国王，应始终秉承中立态度，克制自己的好奇心，勿以“慈父般情怀”越俎代庖地替当事人考虑，从而违背当事人的真实意思表示，侵犯当事人的自由。特别是在适用公序良序这种终极武器时，应当保持足够的隐忍。
2．公序良序应仅为实现个案正义
穷尽具体规则而不获，唯有适用公序良序原则才能维持公平正义。换言之，适用公序良序的前提是现有的具体规则不足以解决具体案件或者具体规范的适用，将会导致案件的处理利益严重失衡，有碍社会观感，挑战一般民众关于公共秩序/善良风险感情。
3．应当先具体规则后公序良序原则
从适用的先后顺序来看，具体规则在先，原则适用在后，法院只有在穷尽一切手段无法寻找到可适用的具体规范时，方可适用法律原则。
三、（2021）沪02民终10224号案的具体分析
（一）基本事实
根据（2021）沪02民终10224号判决书，本案基本事实如下：
2016年5月24日，上海市崇明区人民法院（以下简称崇明法院）受理B公司作为原告起诉T公司等服务合同纠纷一案，B公司的诉讼请求为：一、T公司支付B公司顾问费7,684,950元；二、T公司支付B公司顾问费之违约金；三、公证费3,500元、鉴定费1,500元由T公司承担。
2017年7月20日，崇明法院作出（20XX）沪0230民初XXXX号民事判决，判令T公司支付B公司顾问服务费7,684,950元及违约金。T公司不服提起上诉。2017年11月2日，上海二中院作出（20XX）沪02民终XXXX号民事裁定，撤销原判、发回重审。
2017年12月，B公司作为甲方、A公司作为乙方，C律所作为丙方共同订立《诉讼投资合作协议》，约定：乙方是中国首家法律金融公司，为法律服务提供金融解决方案，以诉讼投资、不良资产处置为主要的业务范围。乙方接受甲方委托，为甲方与T公司等服务合同纠纷一案提供诉讼投资服务，协调丙方独立提供法律服务。乙方投资标的案件一审、二审、再审（如有）、强制执行等诉讼程序的全部诉讼费用，诉讼费用或称投资费用包括案件受理费、律师费、申请费（包括但不限于申请执行费等）、保全费、其他有关诉讼费等。投资费用以不超过380,000元为限，超出部分需要甲、乙双方协商确认，案件终结后，据实结算。甲方与乙方协商一致，指定由乙方的关联方丙方争议解决部惠某某律师、许某某律师作为标的案件的重审一审、重审二审、再审（若有）、与强制执行等诉讼程序至案件终结的代理人。如果发生丙方及其代理律师的主体变更，双方另行协商由丙方指派律师，并征得甲方同意，不影响甲方和乙方的诉讼投资合作。律师收费方式采取风险代理收费（包括基础律师费和按比例收费），具体见附件《委托代理合同》。若标的案件甲方败诉或甲方最终无法收到相对方支付款项，乙方的投资费用/诉讼费用的损失由乙方自行承担，甲方无需向乙方、丙方支付任何费用。甲方根据法院关于标的案件最终的判决/裁定/调解/自行和解且发生法律效力的效果，以最终实际收到标的案件相对方的款项金额的27%（含税，包含诉讼费用）作为乙方的投资收益，乙方的投资收益包含附件《委托代理合同》中所有费用（包括不仅限于风险代理收费的基础律师费和按比例收费等）。乙方向标的案件的受理法院或甲方指定的第三方支付本协议约定的标的案件诉讼费用等。如发生诉讼费用退还的，则该诉讼费用73%归属甲方，剩余27%归属乙方。对甲方已支付的一审诉讼费用65,595元，由乙方支付到甲方指定账户。在法院判决/裁定/调解/自行和解，发生法律效力后，甲方实际收到标的案件相对方款项金额5个工作日内按约定，将投资收益汇入乙方指定账户。若乙方、丙方对标的案件存在恶意串通或因乙方、丙方故意或重大过失，而导致标的案件产生不利或对甲方产生损失的，乙方、丙方都应承担甲方的损失责任，且甲方有权利解除本协议和《委托代理合同》。
同日，B公司作为甲方、C律所作为乙方订立《委托代理合同》，合同约定：甲方因标的案件，聘请乙方提供法律服务；乙方接受甲方的委托，指派律师惠某某（出庭陈述）、许某某担任甲方标的案件重审一审、重审二审、再审（若有）、强制执行等法律程序/阶段的代理人。双方协商同意使用风险代理收费方式支付律师费，包括（1）基础律师费：标的案件基础律师费为100,000元（具体金额以A公司与乙方具体商定），基础律师费用于支付乙方的办案成本支出，包括但不限于快递费等。该费用为包干性质，即支出超出时，无须补足。（2）按比例收费：在法院判决/裁定/调解/和解方式发生法律效力后，甲方实际收到标的案件相对方款项金额15%（含基础律师费100,000元）作为乙方按比例收费报酬。此收费具体比例以A公司与乙方具体商定。本协议约定风险代理律师费（基础律师费和按比例收费）由甲方的诉讼投资合作方A公司向乙方支付，甲方无需再向乙方支付。
《委托代理合同》附有《委托人须知》，该须知记载：任何诉讼均具有法律风险，包括败诉等，委托人在聘请律师前，应确认具有此等法律风险之合理预见能力及负担能力；委托人不能要求承办律师做出关于案件处理结果的承诺，即使承诺也属无效；律师对案件的分析只能作为处理案件的参考；委托人有责任对委托事项做出独立的判断和决策；承办律师无权向委托人做出单方承诺等。B公司在《委托人须知》上签章。
2018年1月3日，A公司向B公司转账65,595元，用途备注“诉讼费垫资”；A公司向C律所转账100,000元，用途备注“律师费”。C律所向A公司开具100,000元“法律服务费”增值税普通发票。
2018年2月5日，崇明法院受理标的案件[案号（20XX）沪0151民初XXXX号]进行重审，审理中由委托诉讼代理人惠某某、许某某到庭参加诉讼。B公司在重审中的诉讼请求与原审一致。崇明法院经审理判决T公司支付B公司顾问服务费3,045,000元及相应的逾期违约金，对B公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费65,595元，由B公司负担19,810元，T公司负担45,785元。
B公司、T公司均不服前述判决，分别提起上诉。2019年2月20日，B公司为标的案件缴纳上诉费65,595元。2019年3月5日，上海二中院立案受理上诉案件。律师惠某某、许某某继续作为B公司二审的委托诉讼代理人。上海二中院经审理，于2019年5月17日判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65,595元，由B公司负担39,604元，T公司负担25,991元。
自合作开始后，应某某、董某某、惠某某等人建立“B公司案件合作交流”微信群，另通过电子邮件等途径，具体沟通研究标的案件推进情况。
2019年6月14日，律师许某某向B公司应某某发送短信，称：“应总您好，今日接到T公司财务的电话，要求B公司这边尽快提供收款账号，以便于他们按判决履行，还请您尽快告知。”
2019年7月3日，应某某向董某某发送、向惠某某等抄送电子邮件，称由于A公司、C律所在合作中多次违反《诉讼投资合作协议》《委托代理合同》的约定，并在2019年4月15日再次违约，故B公司有权于该日解除前述二份协议。
2019年7月24日，T公司向崇明法院交付5,482,835.34元，同时缴纳重审一审判决其负担的案件受理费45,785元。
B公司不服标的案件二审判决，由其员工应某某作为委托诉讼代理人，向上海市高级人民法院提起再审申请，该院于2019年12月30日作出民事裁定，驳回B公司的再审申请。
A公司因向B公司催讨投资收益未果，致讼。
（二）上海二中院“本院认为”之分析
1.案涉协议的交易模式具有指向非实体经济的金融属性，应当审慎认定效力。
首先，案涉协议并非有名合同且涉及多重法律关系。因存在资金融通，具有金融属性。将资本投向非实体经济的诉讼领域，有违国家引导的金融脱虚向实的价值导向，不应当持倡导和鼓励的立场。其次，合同效力评析体现国家对私法行为的干预，应当体现我国价值导向。当前诉讼投资领域规范和监管均为空白，司法应当综合考量交易特征和行业现状，针对协议的目的和条款从事实和价值角度谨慎认定个案合同效力。
评析：因涉嫌“资本脱实向虚”审视合同效力没有法律依据。资本脱实向虚是一个特定语境下的政策用于，特指资本脱离实际经济，向虚拟经济转移，造成资金空转，推高资金成本。主要规范金融领域的资本虚假创新、层层嵌套等不合规行为。只要涉及到资金，就认为具有金融属性，涉嫌“金融脱虚向实”，显然属于泛“资本脱实向虚”化，不符合依法治国的基本原则，
2.案涉协议内容有损公共秩序
1）本案网络科技公司与案涉律所高度关联，缺乏利益阻隔设置，妨碍诉讼代理基本原则的实现。案涉律所将不再是独立的法律服务提供方，当投资管理公司与网络科技公司间存在利益冲突时，案涉律所最大化投资管理公司权益的立场难以保障。通过利益共同体，网络科技公司可以进入特许经营的诉讼代理领域，案涉律所可以获得超出法定代理费标准之外的收益，从而规避诉讼代理强制性规范，并衍生税务合规等问题。
评析：需要明确的一个重要前提是，本案中，B公司针对已经发生的经济纠纷，在A公司介入之前，已经启动了诉讼程序。也就意味着，无论A公司是否介入，B公司都会通过诉讼程序依法维护自身权益。
上海二中院的逻辑是，由于A公司与C律所的关联性，妨碍了诉讼代理基本原则。对此，首先必须明确诉讼代理基本原则是什么？上海二中院对此并未明确。笔者搜寻有关诉讼代理基本原则都包括什么，一无所获。但是，结合前后内容可以看出，我们推测上海二中院认为的诉讼代理基本原则有两点：C律所代理必须是独立的。诉讼代理是特许经营领域。C律所有可能最大化A公司利益而侵犯B公司利益。A公司简介进入了特许经营的诉讼代理领域，案涉律所的收益超过了法定标准。
关于C律所的独立性。律所/律师从来不是独立的，要受到委托人的指示。《民法典》第九百二十二条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。B公司和C律所之间存《委托代理协议》，二者有关诉讼代理事宜，B公司可根据该协议指示C律所。A公司对C律所的引荐，并不意味着C律所受A公司控制。
关于诉讼代理是特许经营领域。我们理解，上海二中院的意思是：任何从事诉讼代理的人，都应取得类似律所营业执照。根据《诉讼投资合作协议》，A公司主要职责系支付诉讼费用，获取相应回报。而B公司能否取得针对T公司的胜诉，并不取决于A公司。A公司并不需要参与到B公司与T公司的诉讼，无需特许经营执照。B公司、T公司之间的诉讼，仅仅体现在法院。不能把A与B公司关于B、T诉讼的讨论视为A参与。如果按照上海二中院的逻辑，即使对诉讼的建议，都视为诉讼参与人，都应取得相应营业执照。事实上，诉讼代理并非特许经营。除了律师事务所之外，自然人的近亲属、单位的员工、社区推荐的人，都可以代理人身份参与诉讼中。
B公司利益诉求是取得针对T公司的胜诉。A、C的利益诉求是B取得针对T公司胜诉/回款后的比例。由此可见，三者的利益是一致的，不存在C律所为了追求A公司利益而侵犯B公司利益的可能性。
对于B公司而言，在A未出现的情况下，需要自行支付诉讼费、寻找律师/支付律师费。A出现后，代B支出各项费用，减轻了B的成本。由于A、B利益的一致性，在B、T之间诉讼中，A不会干涉B的行为。更重要的是，B是一个完全民事行为能力人，是自身权益的最佳守护者。法院作为一个独立机关主体。在民事行为能力方面，其并不具有胜于其他主体的当然优势。既然如此，其就没有理由判断其能能够更好滴保障当事人的权益。
在B公司获取胜诉金额一定的情况下，A公司、C律所获得更多利益，则意味着B公司的获益相应减少。上海二中院口口声声的“公共秩序”，不过是认为A公司、C律所能够获得更多利益罢了。
2）网络科技公司过度控制投资管理公司的诉讼行为，侵害其诉讼自由。案涉协议剥夺了投资管理公司在标的案件中的以下诉讼自由。首先，自行委托律师的自由。协议约定若代理主体变更则必须接受案涉律所的重新指派，投资管理公司的代理人实际被该律所垄断。其次，行使诉讼处分权的自由。投资管理公司在标的案件中旨在保障自身权益，然而网络科技公司则为了实现最大化投资回报，二者间可能存在利益冲突。投资管理公司作为标的案件的当事人，理应享有法律赋予的诉讼决策权。然而该权利被协议限缩至诉讼决策参与权。加之网络科技公司按约享有参与商讨诉讼策略的权利，从而被实质纳入诉讼决策者范围。以上约定赋予了网络科技公司干预和控制诉讼进程的权利，实质性限制了投资管理公司的诉讼自由。
评析：什么叫诉讼自由？简单说，就是起诉自由、撤诉自由、权利处分自由等。自由分积极的自由和消极的自由。放弃自由也是一种自由。
关于自行委托律师的自由。本案中，B公司作为完全民事行为能力人，自由地接受资金的帮助，自由地选择C律所，这是一种自由。换一种情况，在仅有C律所与B签订代理合同的情况下，约定了B不能无故更换律所，否则应对C予以赔偿。这难道说侵犯了B的诉讼自由？对于B公司而言，其完全可以通过解除委托的方式，取消对C律所律师的授权，更换新的律所和代理律师。何来侵犯委托律师之自由？
关于行使诉讼处分权的自由。正如上文分析，ABC三方在利益上是一致的。更确切的是，B公司希望获得更多赔偿，A、C能够获得更多的回报。在这一点上，很难说三者会有利益冲突。B公司作为完全民事行为能力人，难道不知道自己因为使用了A公司的费用之后，就需要与A公司商讨？当然知道！
3）设置保密条款，投资信息不披露，危害诉讼秩序。首先，当存在因网络科技公司而需回避的情形时，保密条款妨碍了回避制度功能的实现。其次，案外公司可能因为知晓诉讼投资的存在而改变诉讼策略或处分诉讼权利，保密条款打破了两造对抗的平衡。再次，保密条款剥夺了投资管理公司通过法院介入避免网络科技公司过度干预诉讼的机会。最后，保密条款为投资方同时投资双方当事人等危害诉讼秩序的行为提供了操作空间。
评析：保密条款危害了诉讼秩序，导致合同无效的情形！
关于妨碍回避制度功能。审判人员或者其他工作人员在与案件有利害关系或其他关系，有可能影响案件正确处理时，按照规定予以回避。
按照上海二中院的逻辑，因为第三方提供资金给当事人，无论是用于诉讼费还是律师费，都会妨碍回避制度功能的实现。那么，一个给予B公司诉讼策略建议的第三方，是否需要披露该人适用回避制度？如何披露？如果不披露，侵犯了回避制度，该怎么办？法律是否禁止诉讼一方聘请自己的诉讼顾问？显然没有。回避制度的目的是为了正确处理案件，一个根本从未出现在诉讼程序中的第三方，不会影响回避制度的适用。
关于打破了两造对抗的平衡。“案外公司可能因为知晓诉讼投资的存在而改变诉讼策略或处分诉讼权利，保密条款打破了两造对抗的平衡”，这个属实没看懂！案外公司指谁啊？改变也是双方的事儿，怎么就侵犯了公共秩序呢？
关于剥夺了投资管理公司通过法院介入避免网络科技公司过度干预诉讼的机会。
是否剥夺B公司的权益，B公司自会判断。通过拒付费用，B公司非常无耻地已经体现了他非常会“维护”自身权益，无需法院担心。如果危害了诉讼秩序，法院可以依照民事诉讼法予以处罚、拘留，甚至移送公安。
3.案涉协议的交易模式有违善良风俗。首先，有违司法活动服务社会公众利益的属性。
网络科技公司通过与案涉律所的高度关联和过度控制诉讼的权利成为司法活动的密切利益方，其私利目的或影响司法。其次，有违和谐、友善的核心价值。当事人以低成本发起诉讼，有架空多元化解纠纷机制的风险。
评析：关于过度控制。法院是最讲究证据的场合。司法服务社会大众，必然落到每一个诉讼参与者头上。B公司作为原告，向T公司主张自己的权益，这符合法律规定。需要特别明确的一点儿是，A和C的介入并没有使B的权益增加。无论A/C是否存在，B的权益都是客观存在的。那么，A和C不可能影响司法。
关于和谐友善。假设B公司即将破产，没有费用支付诉讼费和聘请律师，合法权益得不到主张，这就叫和谐、友善？
ABC友好协商，难道不叫和谐、友善？如果B公司就没钱了，怎么发起诉讼？每个人都是自己利益的最好守护着！事实上，刚好相反，B公司的成本非常高，需要支付回款27%！怎么叫低成本呢？
四、结论
从判决书中，我们看到了上海二中院像一个慈祥的老父亲一样，处处担心B公司上当受骗，不厌其烦地去寻找各种理由，论证《诉讼投资合作协议》如何在各个方面损害了诉讼制度。但是，正如本文一开始所言，公序良序的适用，一定是具体、朴素观念的映射到公诉良俗原则上，而非虚无缥缈的，“要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量”。