第14期：变相降低工程价款的司法认定

引言
基础设施建设一般通过公开招投标的方式确定中标人（承包人），招标人出于降低工程价款、减少成本等考量，同时为规避招投标等法律法规的相关规定，在实践中往往以要求中标人出具单方承诺以让利等方式变相降低工程价款。本期案例汇编就“变相降低工程价款的司法认定”的相关问题进行讨论，选取了司法实践中典型案例进行分析，并针对性的提出观点与分析，以供参考。
一、相关规定
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
2. 《中华人民共和国招标投标法》
第三条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
3. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“原建设工程施工合同纠纷司法解释”）已失效
第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
二、司法案例

1. 认定存在变相降低工程价款的前提为存在招投标
陕西宽建实业有限公司、中铁二十局集团第六工程有限公司与陕西省一八六煤田地质有限公司建设工程合同纠纷案
案号：（2021）民终34号
审理法院：陕西省高级人民法院
案情简介：中铁二十局集团第六工程有限公司（以下简称“中铁公司”）与宽建公司签订《陕西宽建实业有限公司高新科技花园合同书》，约定了相应的合同价款等内容；同日，双方签订《补充合同》，其中约定“本项目优惠400万元（合同总价内扣除）”。后因宽建公司未按付款等事由，中铁公司提起诉讼，其中主张：《补充合同》关于本项目优惠400万元的约定属于对变相降低工程价款，实质变更中标合同，系无效约定。
一审法院认为：案涉工程不属于必需招投的基础设施和公用事业项目范围，项目资金也属于自筹资金，且项目合同价款在备案登记机关载明的合同价款亦为7586.5万元，故中铁公司主张补充协议约定的400万元价款应计入案涉工程价款，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二审法院：原建设工程施工合同纠纷司法解释适用的提是双方当事人存在合法有效的招投标合同。中铁公司主张案涉工程经过招投标，应当提交招投标相关证据予以证明，但其一审中仅提交了部分内容为空白的招标文件，并未提交案涉工程经过招投标的相关证据。而宽建公司辩称案涉工程未进行招投标，且宽建公司一审提交的高新建（2011）第107号《建设工程项目报建表》在招标方式中载明“未招（已处罚）”，中铁公司一审质证时认可该报建表的真实性。因此，中铁公司在未能证明案涉工程存在合法有效招投标及招投标合同情况下，主张适用前述司法解释规定认定双方《补充合同》无效的上诉理由不能成立，该400万元不应计入欠付工程款数额。
裁判要点：主张存在变相降低工程价款的，应首先证明存在招投标行为。若无法证明存在招投标行为的，则不能适用变相降低工程价款的相关司法解释条款。
2. 以单方出具承诺函让利方式变相降低工程价款
广西裕华建设集团有限公司、南充荆宏建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）川民终413号
审理法院：四川省高级人民法院
案情简介：2014年4月22日，裕华公司中标荆宏公司的顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目。2014年7月16日，荆宏公司（发包人）与裕华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程价款等内容；2014年4月22日，裕华公司向荆宏公司出具《承诺书》，载明“我公司投标文件所有内容真实可信。为减少国家损失，我公司愿意在投标总价中让利55万元，让利款在工程竣工结算时扣除”。后因付款等问题发生纠纷提起诉讼程序。
一审法院认为：裕华公司与荆宏公司就案涉工程签订建设工程施工合同当日，即向荆宏公司承诺让利55万元，其实质为对建设工程价款的变更，依照原建设工程施工合同纠纷司法解释第一条第二款之规定，对裕华公司提出的该承诺无效的主张予以支持。
四川省高级人民法院维持一审判决。
裁判要点：
以出具承诺函的形式让利的行为实质是对工程价款的变更，依照原建设工程施工合同纠纷司法解释第一条第二款的规定，应认定为无效。
3. 以签署补充协议的方式变相降低工程价款
聊城市开发区图腾房地产开发有限公司、邯郸市爱华建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2021）鲁民申6743号
审理法院：山东省高级人民法院
案情简介：当事人于2010年11月30日通过招投标的方式签订建设工程施工合同并进行了备案，2010年12月19日在中标合同之外又另行签订补充协议，对建设工程施工合同中约定“承包方向甲方让利施工工程最后决算总价的5%”，后双方因付款等问题产生纠纷。
山东省冠县人民法院及山东省聊城市中级人民法院认为：双方签订的补充协议约定的……工程让利变相降低了工程价款，背离了中标合同的实质性内容，原告请求确认无效，应予支持。
山东省高级人民法院驳回再审申请。
裁判要旨：
签署补充协议形式进行让利的行为实质是对工程价款的变更，应认定为无效。
4. 以捐赠的方式变相降低工程价款
中澳建工集团有限公司云阳县双江人民医院与建设工程合同纠纷案
案号：（2018）渝02民终2925号
审理法院：重庆市第二中级人民法院
案情简介：2011年12月6日，招标人云阳县双江中心卫生院发出《云阳县双江社区卫生服务综合楼施工招标文件》；原告于2011年12月28日提交投标文件，投标总价：5720134.11元；2012年1月4日，云阳县双江中心卫生院向重庆九五建筑工程有限公司发《中标通知书》中标价为￥5720134.11元，其中含安全文明施工专项费用￥108913.75元；2012年1月30日，发包人云阳县双江中心卫生院与承包人重庆九五建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价：5720134.11元，其中安全文明施工专项费用：108913.75元，其中特别约定：承包人经认真研究决定，为支持社区医疗卫生服务公益事业，在本工程结束后，按本工程中标价的5%额度计286006元赠予（与）发包人。招标文件、投标文件中均未约定赠与条款。
一审法院认为：虽然在招标文件、投标文件中均未约定赠与条款，但在《建设工程施工合同》中的专用合同条款增加关于赠与的特别约定。本案中，在中标合同即《建设工程施工合同》签订的同时，直接将赠与条款写入中标备案合同中，是原告自愿赠与不超过该工程利润范围的优惠，在此种情况下，没有影响其他竞标人的公平竞争，故认定原、被告签订的《建设工程施工合同》专用合同条款24.特别约定对双方具有约束力，而且该工程是卫生事业，属于《中华人民共和国公益事业捐赠法》所称的公益事业，被告作为公益性非营利的事业单位，可以依照该法接受捐赠。因此，关于本案不属于名为捐赠实为变更中标合同的中标工程价款的行为，不违反法律禁止性规定。
重庆市第二中级人民法院认为：双方在专用合同条款24中特别约定了捐赠条款，根据原建设工程施工合同纠纷司法解释第一条规定，云阳县双江人民医院称是接受的公益捐赠，本院认为实质是通过捐赠，实质是变相降低工程价款，云阳县双江人民医院的辩称不能成立，中澳建工集团有限公司认为该条无效的上诉理由成立。
裁判要旨：
本案二审法院撤销了一审法院的判决，认为赠与条款实质是通过赠与变相降低工程价款，因此无效。
三、植德分析
基于我们检索的案例结果，我们简要总结如下：
（1）在认定是否为变相降低工程价款时，法院往往核查招标投标文件的规定、建设工程施工合同的约定，并结合合同履行情况，以是否实质变更招标文件等具体内容进行判断是否存在变相降低工程价款的情形。在司法实践中，以单方出具承诺函、签订补充协议让利，或者在建设工程施工合同中采取“特别约定”条款以所谓“赠与”的形式，均可能被认定为变相降低工程价款。
（2）需提示金融机构的是，在开展基建类业务时，应与施工单位共同提前综合研判商务条件、施工难度、成本等因素，并与拟合作的施工单位等主体研究招投标文件，确认是否接受招标文件所规定的各要素，避免出现在中标后再变更招标文件，因变更招投标实质内容而导致被认定无效的风险。
* 本期参与人员：袁海波