冬歇期与疫情控制期重合时房企能否主张因不可抗力而延期交付房屋

2020年新春伊始，新型冠状病毒肆虐引起了广泛关注。2020年1月20日，习近平总书记对新型冠状病毒感染的肺炎疫情作出重要指示，强调要把人民群众生命和身体健康放在第一位，坚决遏制疫情蔓延势头。李克强总理也作出批示，各相关部门和地方要以对人民群众健康高度负责的态度，完善应对方案，全力以赴做好防控工作，落实早发现、早报告、早隔离、早治疗和集中救治措施。
为避免“新冠”疫情扩散，2020年1月26日，国务院办公厅作出《关于延长2020年春节假期的通知》，各省市也相继发布了企业、建设工程延期复工的通知。
虽然疫情得到较有成效的控制，但与之而来的连锁问题也浮出水面。
我们知道，商品房预售模式已成为国内商品房市场最主要的销售模式。即，购房人交付购房款后，开发商根据商品房买卖合同约定，按期向购房人交付房屋。然而本次“新冠”疫情的出现，恐将导致施工单位停工或延期复工，并进一步引发因开发商不能如期向购房人交付房屋而承担违约责任的事件发生。
那么对于“新冠”疫情所引发的逾期交房，开发商是否应承担违约责任，同时又应该采取哪些措施？今天坤略律师事务所基建地产法律事务部将就此与您聊一聊。
问本次疫情是否属于不可抗力情形？
《商品房买卖合同（预售）》示范文本（GF-2014-0171）第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第 种方式处理：”
因此，根据合同约定不可抗力情形可以作为开发商逾期向购房人交付商品房的免责事由。那么本次“新冠”疫情是否属于不可抗力情形呢?
《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
可见，我国法律对于不可抗力的定义可总结为“不能预见、不能避免且不能克服”。而本次“新冠”疫情的出现、蔓延在一定时期内即属于不可抗力范畴。
同时，本次“新冠”与2003年“非典”极为相似，故可参考“非典”时期相关规定予以分析。根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法〔2003〕72号]（现已失效），“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”因此，本次“新冠”亦应属于不可抗力情形。
问若“新冠”疫情为不可抗力情形，开发商是否可据此免除违约责任？
不论根据法定亦或合同约定，不可抗力情形均属于违约免责事由。但我们要说，虽然“新冠”疫情属于不可抗力情形，但也不是所有开发商均可据此主张免责。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
也就是说，不可抗力免责的前提条件是“因不可抗力不能履行合同”，即开发商逾期交付房屋免责的前提是疫情影响了开发商原定计划，造成房屋逾期完工，进而导致逾期交付。但我们知道，本次疫情发生在冬季。我国北方大部分建设项目在冬季都存在“冬歇期”的情况。
“冬歇期”一词并非法律概念，一般指在天气条件达到“冬期施工”标准后施工单位停止施工，至天气条件达到“解除冬期施工”标准后开始复工之间的一段时期。根据《建筑工程冬期施工规程》（JGJ 104-2011）规定，“冬期施工”是指当室外日平均气温连续5天稳定低于5℃即进入冬期施工；当室外日平均气温连续5天稳定高于5℃ 时解除冬期施工。
“冬歇期”并非禁止施工，而是需要根据《建筑工程冬期施工规程》增加相关辅助设施以满足施工要求。建设单位考虑成本因素，在无特殊情况下，“冬歇期”一般不要求施工单位进行施工。并且通常双方在签订建设工程施工合同时，也已将“冬歇期”考虑到工期内。因此，“冬歇期”相当于建设单位与施工单位约定的停工期。
当开发项目“冬歇期”与“新冠”的疫情控制期相重合时，重合时期“新冠”疫情并未对施工项目造成影响。此时开发项目本就属于停工状态，不符合不可抗力情形免责的前提条件，开发商不能据此免除违约责任。而在“冬歇期”满后，若仍处于“新冠”疫情控制期，则开发商方可据此提出免除违约责任的主张。
“新冠”背景下的建议
首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条（二）规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，若开发商欲以不可抗力情形为由主张违约免责，则应就不可抗力情形发生的事实、不可抗力情形与逾期交付房屋之间的关联以及造成的实质影响整理相关证据材料以备使用。
例如，若工程项目人员因被确诊为新型肺炎导致行政部门责令封闭施工现场、停止施工的，建设单位应向作出具体行政行为的部门索要封闭、停工的书面通知或证明。如因特殊原因，相关部门无法出具通知或证明的，则可对封闭、停工全程进行录像，必要时可委托公证机关予以公证。若因封闭、停工导致违约涉诉情况发生，建设单位亦可申请人民法院向作出封闭、停工决定的部门或卫生健康部门调取有关证据。
再如，若施工单位劳动者多为湖北籍员工因受交通管制影响而无法及时返工影响工期的，建设单位应详细整理员工花名册、劳动关系证明等材料；对于设备、原材料供应商因受政府管制影响无法按期供货导致工期延误的，亦应整理妥善双方合同、往来函件等材料用以证实工期延误确因前述原因所致。
其次，鉴于“新冠”疫情爆发突然，建设单位应与施工单位、各供应商进行紧密沟通，做好相关人员调度安排。同时对租赁机器设备、所购材料做好应对性调整，以期避免损失发生或将损失降到最低。
再次，《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，对于“新冠”疫情造成逾期交房的情况应及时履行通知义务，避免造成购房人损失。
最后，坤略律师想说虽然“新冠”疫情还在影响着人们的生活，但我们坚信在党中央和各级政府的领导下，在全体医护工作人员无私的奉献下，在人民群众众志成城的信念下，我们必将战胜“新冠”疫情，迎接美好而光明的2020。