2021年1月27日，住建部下发《住房和城乡建设部关于印发工程保函示范文本的通知》（建市〔2021〕11号），将于2021年3月1日实施，原《工程担保合同示范文本（试行）》（建市〔2005〕74号）同时废止。新版示范文本包括投标保函、预付款保函、支付保函、履约保函四类，契合了在建设领域推行工程保函替代现金保证金，切实为建筑施工企业减负的政策环境。首先我们来看一下新旧版本内容的对比。
新旧版本附件内容对比：
| 原《工程担保合同示范文本（试行）》 | 新版《工程保函示范文本》 |
| 投标委托保证合同（试行） | -- |
| 投标保函（试行） | 投标保函示范文本（非独立保函） |
| -- | 投标保函示范文本（独立保函） |
| -- | 预付款保函示范文本（非独立保函） |
| -- | 预付款保函示范文本（独立保函） |
| 业主支付委托保证合同（试行） | -- |
| 业主支付保函（试行） | 支付保函示范文本（非独立保函） |
| -- | 支付保函示范文本（独立保函） |
| 承包商履约委托保证合同（试行） | -- |
| 承包商履约保函（试行） | 履约保函示范文本（独立保函） |
| -- | 履约保函示范文本（非独立保函） |
| 总承包商付款（分包）委托保证合同（试行） | -- |
总承包商付款（分包）保函（试行） | -- |
| 总承包商付款（供货）委托保证合同（试行） | -- |
| 总承包商付款（供货）保函（试行） | -- |
结合相关法律规定，工程担保从不同维度可以进行如下划分：
本次《通知》，针对其中四种担保类型发布了8个示范文本，特别区分了“独立保函”“非独立保函”两种版本。以下，通过对比两类保函的差异，梳理出保函适用的注意事项，供建设施工企业在选择或适用过程中参考：
什么是独立保函
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函规定》”）对独立保函的概念进行了界定。其中第一条显示：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”
可见，独立保函的构成要件有四：
（1）银行或非银行金融机构开立；
（2）书面形式；
（3）承诺受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时支付款项；
（4）保函支付内容为特定款项或在保函约定最高额金额内付款。
在此基础上，若当事人对保函性质发生争议，结合《独立保函规定》第三条相关规定，具备下列情形时，法院一般认定保函性质为“独立保函”：
（1）保函中载明了据以付款的单据和最高金额；
（2）保函中载明“见索即付”；或载明适用独立保函交易示范规则；或保函文本内容能够确定开立人的付款义务独立于基础交易关系（独立性）及保函申请法律关系，仅承担相符交单的付款责任。
什么是非独立保函
一般认为，不符合独立保函条件的即为非独立保函，其性质为一般保证或连带保证，也称“从属性保函”。
从属性保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力依附于基础交易合同。担保人的责任属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，担保人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，需要根据基础合同的约定以及实际履行情况进行具体判断。
独立保函与非独立保函的主要区别
差异点 | 独立保函 | 非独立保函 |
性质 | 系承诺，为合同本身 | 系保证，为从合同 |
独立性 | 具有独立性（欺诈例外） | 具有从属性 |
付款责任 | 第一性的 | 第二性的 |
付款条件是否以证实违约为前提 | 满足“单据条件”，凭借与保函要求相符的单据付款，无需证实违约 即“先付款，后争议” | 满足“事实条件”，证实基础合同项下债务人违约 即“先争议，后付款” |
担保人能否援引基础合同抗辩 | 无权 | 有权 |
国际商会规则 | 《见索即付保函统一规则》等 | 《合同保函统一规则》等 |
可撤销性 | 未载明的，不可撤销 | 满足法定条件时，可撤销 |
独立保函与非独立保函适用优劣
类型 | 优势 | 局限 |
独 立 保 函 | 【保函受益人】 可以迅速获得保函所载的赔付款项的需求，因而更倾向于保护保函收益人的利益。 【被担保人】 1. 减轻资金压力。虽然独立保函需要支付一定的佣金和保函押金，但该金额仍低于保证金（赔付金额）的数额。2. 可以有效避免保证金遭到非法挪用、未依约退还的风险。 | 【被担保人】 虽然被担保人无需直接向受益人缴纳保证金，免除了相应的资金压力，但是担保行除却向被担保人收取佣金外，还会要求被担保人在银行账户内留存一定比例的保函押金，因此对于被担保人而言独立保函仍然存在一定的成本。 |
非 独 立 保 函 | 【被担保人】 担保资金由第三方监管，保障保证金的依法使用、依约退还。 | 【保函受益人】 非独立保函大多需要通过诉讼程序获得相应的资金补偿。不利于工程本身利益保护的效率。相较于其他担保人，银行仅仅是一个具备快速且更强的赔付能力的保证人。 |
综上，相关主体可基于自身实际情况，选择或与对方沟通确认保函的适用。鉴于非独立保函有赖于主合同，兑付限制较多，权益实现风险较大，若基于即时快速获取保函利益的需求，建议尽量适用独立保函。
保函适用注意事项
（1）注意独立保函与《见索即付保函统一规则》（URDG）的衔接
如果决定适用《通知》中独立保函文本，因该文本中明确“本保函适用的法律为中华人民共和国法律”，而没有约定具体操作规则，为避免事项模糊产生争议，根据《独立保函规定》第五条，可同时在文本中明确“适用《见索即付保函统一规则》”或其他。但需注意，URDG仅系作为独立保函条款的组成部分，并不能产生排斥我国强制性法律规范适用的效果。
（2）适用独立保函时，应明确保函性质
在保函首部，直接明确保函性质为独立保函；保函内容部分，直接明确“见索即付”、定据以付款的单据和最高金额等。避免日后因保函性质发生争议。
（3）建议明确保函的生效和失效日期
对于开立人而言，应明确约定保函期限，避免因约定不清导致保函责任期限不明或无限期延长。
对受益人而言（如发包人），明确保函起始日后，可以在其后进一步补充约定“如业主或发包方与承包方签订的合同因任何原因而延长的，开立人同意本保函有效期相应延长，并持续有效”。
（4）各类担保其他注意事项
● 建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保（《保障农民工工资支付条例》第二十四条）
● 履约保证金/履约保函金额不得超过中标合同金额的10%（《招标投标法实施条例》第五十八条）
●工程质量保证金/保函金额不得超过工程价款结算总额的3%（《建设工程质量保证金管理办法》第七条）
●工程项目竣工前，履约保证金与质量保证金不得同时预留（《建设工程质量保证金管理办法》第六条）
●采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式等，不得再预留保证金（《建设工程质量保证金管理办法》第六条）
●招投标活动中需要提供保证金的，不得拒绝建筑业企业提供银行保函或工程信用担保。
参考法规：
序号 | 法规名称 | 文号 | 效力级别 |
1 | 最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修正) | 法释〔2020〕18号 | 司法解释 |
2 | 保障农民工工资支付条例 | 国务院令第724号 | 行政法规 |
3 | 国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见 | 国办发〔2017〕19号 | 国务院规范性文件 |
4 | 国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知 | 国办发〔2016〕49号 | 国务院规范性文件 |
5 | 建设工程质量保证金管理办法 | 建质〔2017〕138号 | 部门规范性文件 |
6 | 住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见 | 建市〔2019〕68号 | 部门规范性文件 |
7 | 《关于融资担保机构支持重大工程建设的指导意见》 | 银监发〔2016〕1号 | 部门规范性文件 |