我与基金业协会的爱恨情仇---私募基金管理人登记法律意见书的那些事儿 附：基金业协会反馈问题及解答方略

2016年2月5日，中国证券投资基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，要求申请私募基金管理人登记机构通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。根据基金业协会私募登记备案月报第25期，截至2017年2月底，中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人18306家。已成功备案的私募基金管理人就意味着有万余份的法律意见书，每份都闪耀着律师智慧的光芒。但作为这项新业务的参与者，必须要吐槽一下出具私募基金管理人登记法律意见书过程中的奇葩事。
一开始得知这项业务时，作为一名持有中国律师执业证的我来说，内心是欢腾的，出具法律意见书这活还是挺具有挑（xi）战（jin）性的，于是我的内心是介个样子的：
平复下激荡不已的心情，我开始对照《私募基金管理人登记法律意见书指引》琢磨如何撰写法律意见书。对于这个新的不能再新的业务，经多方取经，我得到的答案是：“you ask me，i ask who？”
好吧，既然整个律师行业都处于同一起跑线，这项业务对任何律师来说，不都是一样的么，写就是了，出水才见两腿泥呢……于是，在与第一个客户签订完出具法律意见书的合同后，我就全力开动啦！
经过前期的尽职调查、又经过数日的奋笔疾书，我的第一份法律意见书终于问世了，啦啦啦啦啦啦，“开心”这个词是不能完全表达我的感情的，所以我用非常开心来形容。
法律意见书通过私募基金备案系统提交后一周，我的客户收到了基金业协会的反馈。为了更好的理解基金业协会的审查思路，我计划在出具补充法律意见书之前就相关问题与基金业协会沟通，根据电子邮件中的联系方式，怀着朝圣般的心情拨去了电话。“您拨打的电话正在通话中，请稍后再拨……”、“您拨打的电话暂时无法接通……”，此生从来没有如此坚持坚定的拨打同一个号码，但我真的是没有拨通，哪怕一次，一次就好……
打不通是吗，这事能难倒我么？我背着行囊就来到了基金业协会官网公示的地址，但基金业协会工作人员告诉我咨询的地方在另一个地点，纳尼？为啥不公示？是怕咨询的人太多了么？看在我一表人才的份儿上，我就不和你一般见识了。
终于见到基金业协会的真神了，我克制住激动的心情，拿出我梳理的问题，我问：“老师，您看法律意见书被反馈了这个问题，协会的意思是……，针对这个问题，采取以下方案解决，协会会认可吗”？协会工作人员云淡风轻的说：“你是律师吗，是律师的话，自己判断呀，你要不是律师，你问给你们公司出法律意见书的律师呀”，我……
好了，吐槽就暂时到这了，正儿八经的给大家来点干货！下面主要介绍一下法律意见书在基金业协会审核过程中常见的反馈问题及解答方略。
经营范围常见反馈问题
反馈问题一：私募基金管理人应当于经营范围整改完毕后再重新提交法律意见书。中基协暂不接受承诺性表述。
反馈问题二：贵公司经营范围“企业管理服务”不符合专业化经营的原则，请做工商变更。
解答方略：
首先，申请机构的名称和经营范围中必须包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；若没有，则需要通过变更经营范围予以整改。其次，包含上述字样的各项经营范围之间不能存在冲突。申请机构的工商登记经营范围及实际经营业务不能包含民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募投资基金业务存在冲突的业务。除了上述明确禁止存在的业务外，不允许存在非金融业务、不允许存在卖方业务。如果存在，则应通过变更经营范围进行整改。第三，“企业管理咨询”只适用于非证券类私募基金管理人，不能出现在证券类私募基金管理人的经营范围中；此外，“财务咨询”、“财务顾问”、“资产重组及并购策划”等为卖方业务，经营范围中也不允许出现。第四，申请机构的名称中是否存在“私募”字样，基金业协会并不做强制要求。
专业化经营原则常见反馈问题
反馈问题一：专业化经营应通过现场走访和网络搜索等途径核实实际开展业务情况，详细描述网络舆情信息。
反馈问题二：请详述专业经营的尽职调查过程和核实依据。
反馈问题三：从专业化经营和防范利益冲突的角度出发，贵机构的经营范围应突出主营业务。
解答方略：
针对专业化经营除了核查营业执照外，还需要核查申请机构的业务合同、网络舆情，重点核查申请机构是否存在向公众公开宣传、募集私募基金的行为，是否经营与私募投资基金业务存在冲突的业务，是否兼营与私募投资基金业务不相关业务，是否兼营非金融业务等。
通过核查网络舆情，发现申请机构存在兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募投资基金业务存在冲突的业务，基金业协会将不予登记。是的，你没有看错，协会将不予登记，就是这个公司永远都不能登记为管理人，永远……
股东结构情况常见反馈问题
反馈意见：请在《法律意见书》中对股东背景、高管履历进行披露。
解答方略：
首先，若股东为法人，则应披露“企业信用信息公示系统”所载信息；其次，若股东为自然人，则应披露其完整的履历情况，包括有无从业资格、从业资格取得方式（通过考试/资格认定）、高管岗位设置合规情况。
实际控制人常见反馈问题
反馈意见一：请补充实际控制人工作履历等背景资料。
反馈意见二：实际控制人不是高管，不参与经营管理，请说明情况。
解答方略：
首先，若实际控制人为法人，则应披露“企业信用信息公示系统”所载信息；其次，若股东为自然人，则应披露其完整的履历情况，同时披露实际控制人的控制方式和控制关系图。
实际控制人不担任申请机构高管的，按照实际情况披露实际控制人不担任高管的原因。
关联方常见反馈问题
反馈意见一：法律意见书未披露关联方信息，请如实披露。
反馈意见二：贵机构存在关联方，请解释说明利益冲突、关联交易等情况，并说明在基金业协会登记备案情况，以及是否从事私募基金业务。若从事，为何未在基金业协会登记备案，并说明关联方是否存在相关冲突业务，如：小额贷款，互联网金融，融资配资等。请承诺未来不会发生利益输送等行为。
解答方略：
首先，律师应完整的在法律意见书中披露申请机构的关联方；其次，律师应核查关联方之间是否存在关联业务、关联交易、利益冲突、同类业务等关联情况，并核查关联方是否登记为私募基金管理人，是否从事私募基金业务、相关冲突业务（小额贷款、互联网金融、融资配资等）；第三，若存在关联交易，律师应就关联交易是否存在利益冲突、利益输送、风险隔离发表意见。
运营基本设施和条件常见反馈问题
反馈意见一：贵机构人数较少，请详细描述：在开展业务时的募集销售、投研决策、合规风控、估值清算等一系列投资业务相关的前中后台的人力支持情况。
反馈意见二：请详述所有员工的履历和从业资质等信息，并说明高管及从业人员的专兼职情况。
反馈意见三：请提高注册资本金，实缴资本金要求200万元以上（不包括200万元）。（请提高实缴资本金，或详述实际运营中具体支出和资金来源并判断机构能否维持未来半年的运营。）
解答方略：
首先，若申请机构人数较少，其内部人员无法保证运营过程中的内部控制和风险控制，缺少募集销售、投研决策、合规风控、估值清算等一系列投资业务的人力支持。建议申请机构适当增加人员；其次，基金业协会并非一概禁止从业人员兼职，若申请机构有从业人员兼职，应在法律意见书中详细说明；第三，基金业协会先前的审核标准中并未有针对实缴出资的要求，常见的核查标准在于申请机构的实缴资本金能否维持6个月以上的运营。如果申请机构被反馈提高实缴注册资本，申请机构应按照基金业协会的反馈信息进行整改。
风险管理和内部控制制度常见问题反馈
反馈意见：《私募基金登记备案相关问题解答八》在《私募基金管理人登记法律意见书指引》的基础上对风险管理和内部控制制度的评估提出了进一步细化要求。《私募基金登记备案相关问题解答八》于03月18日发布，大量法律意见书在此之前已经提交，故基金业协会要求《登记法律意见书》对私募基金管理人风险管理和内部控制制度是否具备有效执行的现实基础和条件予以说明。
解答方略：
根据《私募基金登记备案相关问题解答八》，律师应按照下列逻辑论述申请机构是否具备有效执行风险管理和内部控制制度的现实基础和条件：
第一，制度有没有规定是否制定风险管理和内部控制制度；第二，已制定的制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定；第三，已制定的制度具备有效执行的现实基础和条件。
基金外包服务协议常见反馈问题
反馈意见：鉴于申请机构员工人数较少，请核实申请机构在将来是否具有签订外包服务的意愿或计划。
解答方略：
基金业协会鼓励申请机构（尤其是从业人员人数较少的申请机构）聘请基金外包服务机构达到风险控制和内部控制的目的。若申请机构员工人数较少可向基金业协会作出承诺，承诺具有外包意愿，将视业务开展情况聘请基金外包服务机构，以满足申请机构在基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等方面的需求和人力支持。
高管人员常见问题反馈
反馈意见一：1.经上会讨论过后，我们参照行业一般运营实践情况，认为贵机构没有描述高级管理人员基金管理行业的相关从业经验，应当补充描述机构如何正常开展证券基金的运营。2.请详细描述：在开展业务时的募集销售、投研决策、合规风控、估值清算等一系列投资业务相关的前中后台的人力支持情况。
反馈意见二：高管均在别的企业担任职务，请说明高管和员工具体兼职情况，并解释说明若存在员工兼职的情况下，如何保证业务正常开展、内部制度有效落实。
解答方略：
首先，证券类基金管理人的标准严于其他类型的私募基金管理人。基金业协会已经开始关注其高管的从业经验。律师应在法律意见书中对高级管理人员乃至其他员工的基金业/证券业从业经验、工作履历、投资业绩、业务能力等方面进行披露，若缺乏相应从业经验，建议申请机构在提交法律意见书前调整高管人员为具备相应从业经验的人员。
其次，《解答私募基金登记备案相关问题解答十二》明确规定的底线是高级管理人员不得在非关联私募机构兼职，但未明确禁止高级管理人员在非私募机构兼职。律师除了在法律意见书中完整披露高管兼职情况外，还应说明兼职的合理性、风险隔离措施、同时履职胜任能力等。