外卖骑手究竟是谁的员工？

“双创”背景下，大量灵活就业人员选择通过互联网化的工作方式谋生，外卖骑手就是这支就业大军中不可忽视的一个群体，他们的工具往往就只需要一件带有平台标识的彩色工作服，和一辆装有保温箱的电瓶车。
人力密集型行业的高危性，貌似已成为该类型行业的标签。
外卖行业，尤甚。为了能够及时送到，逆行，抢黄灯貌似是常有的事，几乎每天都会有两到三个外卖人员出事故。
外卖骑手为了能在规定时间抵达，需要与时间、交通、天气等诸多因素作斗争，常常是冒着生命风险在送外卖。他们遭遇交通事故的数量也在急剧上升，超速、闯红灯、逆行……
日复一日在城市的车水马龙中来回穿梭的的他们，当意外降临时，能否找到自己的归宿？他们究竟是谁的员工？
通过检索上海、江苏、沈阳三大城市中已经发生的针对配送行业的法律纠纷，我们发现近五年，骑手与配送商之间已经发生了大量“确认劳动关系”的诉讼。

（截图来源：Alpha大数据库）
通过研究以上裁判案例，就实务中“骑手与配送商之间是否属于劳动关系”这一问题，我们得出如下结论，仅供参考。
认定存在劳动关系
一、案件原被告
该类案例中，原告多为外卖骑手，存在少数配送商为原告的情形，该情形均是因为配送商对劳动仲裁委的仲裁结果不服，或对工伤认定的结论不服，因此向法院提起诉讼。
二、案件争议焦点
事实上，不论原告是骑手还是配送商，诉讼请求均包含确认存在/不存在劳动关系，因此，这类案件的案由多为劳动争议，争议焦点多为骑手与配送商之间是否存在事实劳动关系。
三、被告抗辩要点
结合对三地区劳动案例的检索，目前各地在认定存在劳动关系情形下，作为涉案被告的抗辩依据主要围绕着劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》这一部门规范性文件来进行。
尤其是沈阳、江苏两大省份，关于认定存在劳动关系的情况下，基本都是以前述规定作为认定标准。
根据对劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的分析可知，作为被告的用人主体，可能重点围绕着是否符合以下几点进行：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3. 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
四、法院裁判依据
根据案例分析，各地法院在认定是否存在劳动关系时，认定标准多为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，法院会根据双方的举证情况进行综合认定。
1、“骑手个人作为原告”的裁判关键
从检索情况来看，当骑手提交以下证据时，法院一般会认定存在劳动关系：
（1）对骑手进行管理和发放工资的为同一配送商主体；
（2）配送商对骑手进行管理的证据，包含打卡考勤要求、公司悬挂的规章制度、早会情况相关记录、配送商对骑手进行管理的微信群记录等、配送商采取的满勤、超时扣款、差评罚款等奖惩规则等；
（3）送餐服务属于配送商公司的经营范围。
2、“骑手注册个体工商户作为原告”的裁判关键
目前，按照各地司法判例，法院对以“个体工商户”方式进行配送服务，已经不再单纯局限于形式审查，法院更多是关于实质审查，从合作方式、薪酬结算方式等各类细节来进行综合盘点。
经本所律师分析，对倾向于认定存在劳动关系的法官看法总结如下：
（1）劳动关系存在与否不能简单看双方合作或用工的形式，要透过现象看本质，以双方“互动”的实质来判断。
目前用以确定劳动关系的法律要件主要集中在劳动者与用人单位管理过程中的人身依附性和经济行为被动性上。也就是说，用人单位无论以可见的方式（如考勤、考核等）进行管理，还是以不可见的方式（如算法管理、平台评价等）进行管理，都无法掩盖管理过程对人身的现实约束性。
（2）公司法上有“刺破公司面纱”的理论和实践，有鉴于此，劳动关系方面也应考虑“刺破面纱”。
具体而言：其一，劳动者作为民法上的自然人主体，其是否具备劳动权利能力，仅以年龄为界限，而不论其是否具备其他民商事主体资格；
其二，劳动者在形式上无论注册为个体工商户，还是个人独资公司，仅代表该自然人主体通过法定程序获得了另一种民商事主体身份，这种身份的取得，并不能否定自然人以劳动者名义对外产生劳动关系；
其三，一些用人单位往往与劳动者签订《劳务协议》等民事协议，以逃避风险转嫁责任，实践中已经对该动机明确给予了否定评价。
认定不存在劳动关系
一、案件原被告
该类案例中，上海认定不存在劳动关系案例较多。原告多为外卖骑手，被告多为第三方配送商，该纠纷情形主要请求确认存在劳动关系，或主张工伤赔偿，向法院提起诉讼。
二、案件争议焦点
事实上，不论原告是骑手还是配送商，诉讼请求包含确认存在/不存在劳动关系，因此，这类案件的案由多为劳动争议，争议焦点多为骑手与配送商之间是否存在事实劳动关系。
此外，还有一种纠纷类型，是骑手不主张劳动关系，主张按照雇佣关系，进行侵权损害赔偿，一般是涉及生命权、健康权、身体权纠纷。
三、被告抗辩要点
结合对三地区劳动案例的检索，目前各地在认定不存在劳动关系案例中，也主要参照劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》这一部门规范性文件来进行抗辩。
在配送商作为被告的大部分案例中，也主要依据前述规定第二条，大部分是以双方不存在劳动关系，并提供了其与案外人签订的业务承揽协议，以及原告与案外人签订的自然人服务合作协议方式等来抗辩。
即，主要从以下几个方面来进行抗辩：
1.用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方不存存在劳动关系；
2.原告工资是否无底薪，而是根据订单量开支，非被告配送商支付；
3.原告作为骑手有雇主责任保险，且被告与案外人第三方公司签订一般以业务承揽合同方式，承担原告骑手佣金支付及服务费支付事宜。
四、法院裁判依据
根据案例分析，目前新型用工模式多样，尤其是各类灵活用工的模式陆续出现。在外卖配送行业，法院对于骑手个人作为原告，或者骑手注册为个体工商户作为原告，在判定不构成劳动关系的情况下，主要裁判依据还是在于“管理” 亦或“平等”合作的实质层面。
1、“骑手个人作为原告”裁判关键
原告为骑手个人案件中，法院认定不存在劳动关系，主要判断要点在于：
（1）原告是否直接与作为被告的配送商提供服务，中间是否存在第三方公司。
即，是否由被告承接平台外卖配送业务配送商，且并将外卖配送业务外包给了第三方公司。由第三方公司与原告签订协议，原告通过第三方公司的安排为被告提供服务；
（2）若经法院审查后发现，被告与第三方之间确实存在业务外包服务合同，合同约定由第三方公司与服务人员依法建立用工关系，依法向服务人员支付报酬、代扣代缴个人所得税、缴纳保险；
（3）若符合前述情形，则法院将认定被告将业务外包给了第三方并且原告在 外包服务期内与第三方公司建立了劳动关系；
（4）此外，法院还会进一步审查骑手薪资如何结算，是否有底薪，是否按照订单量进行结算，是否有雇主责任险等细节事宜。
2、“骑手注册个体工商户作为原告”裁判关键
经过对各地区案例检索可知，目前骑手以个体工商户名义提供配送服务的，大多数会通过签署诸如《自由职业者服务协议》的方式来展开合作。
法院在审理该类案件过程中，认定不构成劳动关系的裁判关键主要在于：
（1）通过《自由职业者服务协议》约定，即事先书面约定排除劳动关系的情况，明确约定双方为合作关系，不适用《劳动合同法》，明确排除了双方建立劳动关系的合意；
（2）判断具体提供服务的过程中，是否体现对工作过程的控制，对原告进行工作过程的实质性管理；
（3）骑手是否自备电动车进行配送，主要的劳动工具是否由被告提供；
（4）骑手无底薪，双方根据派送单量进行费用结算，与用人单位向劳动者结算工资亦有明显差别。
律师分析
综上，可以看出，对是否构成劳动关系，核心的判断要素还是在于劳动者是否接受用人单位的劳动管理。具体核心要素如下表：

（图片来源：知信常法中心）