解读《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

随着“一带一路”建设及企业“走出去”等国家战略的深入推进，独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一。然而，国内长久以来都缺乏关于独立保函纠纷案件的权威、统一的规则，因此，最高院于2016年11月18日发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下称“规定”）格外引起业界重视。今天我们从实践操作的角度出发，对什么是独立保函、如何使用独立保函、保证金等问题与大家分享讨论。
什么是独立保函？
首先，《规定》的第一条便以定义的方式对独立保函进行了明确，即银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在最高金额内付款的承诺。

简单来说，独立保函是一种通过开立人（银行或非银行金融机构）为申请人对受益人的违约赔偿责任提供担保的方式，其最大的优势点在于独立于基础交易，即不论申请人与受益人之间主债权债务合同是否有效，只要受益人凭借独立保函找到开立人索赔，只要经表面审查符合单证相符、单单相符的条件，开立人就有义务向受益人赔付款项。
除了基本的定义，《规定》第三条也通过列举的方式具体描述了可以被认定为独立保函的情况，包括：
保函载明见索即付；
保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
在本规定颁布前，保函已经被广泛使用，这一描述性规定不仅对审判活动对独立保函的认定具有指导意义，也能在实践中指导各方如何将以往使用的保函向独立保函转化，以利用独立保函的专有属性所能发挥的作用。
独立保函与信用证的区别
从独立保函的定义，我们已经不难发现其主要特征是“独立”——支付的条件是受益人请求并提交符合保函要求的单据。另外，从《规定》的后续条文亦能找到“独立性”的印证，例如“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。”
说到独立性，很容易和“信用证”联系起来。那么独立保函与信用证有什么区别呢？
在国际贸易中，信用证分为商业信用证与备用信用证，商业信用证是一种货到付款的担保，在货物交付履行完毕后由卖方主张支付，而备用信用证是一种违约赔偿的担保，在卖方违约时由买方主张支付。独立保函实为备用信用证，是在不同地域的一种不同称谓，在美国，多使用“备用信用证”这一说法，目前我国不对信用证予以区分，在我国“信用证”一般是指商业信用证，而独立保函即是备用信用证。

基础交易双方的注意事项
由于独立保函的最大特点为独立性，对于申请人而言，即使独立保函记载了对应的基础交易，若申请人试图以基础交易的履行情况对开立人的付款进行抗辩，主张保函适用担保法的一般保证或连带保证规定，法院将不予支持。但是，若出现保函欺诈的情形，虽然付款义务的第一承担者是开立人，独立保函的申请人也有权利及时地向人民法院申请中止支付，及时有效地避免损失。
由于“独立性”，受益人可以不受基础交易关系的客观履行情况约束，在单据一致的情况下申请开立人支付后立即取得款项。因此，对受益人而言，其取得的保函能够被认定为“独立保函”至关重要。而受益人需特别注意的是：开立人应当为银行或非银行金融机构，例如由船东协会出具的保函便不属于《规定》所适用的独立保函；另外，保函应当注明开立人据以付款的单据要求，注明特定款项或最高金额。
开立人的注意事项
独立保函被推广使用的原因正是在于其独立性——开立人不需要审核基础交易关系，不以基础交易关系或独立保函申请关系对抗独立保函项下的付款义务。这一特性减轻了开立人的责任，也解决了开立人可能不具备基础交易关系所涉及的专业知识的问题。
也正因为开立人不审查基础交易关系，开立人不需调查基础合同的客观履行情况，只要单据与保函的要求一致即付款，因此独立保函给受益人伪造单据、滥用请求支付的权利以取得款项留下了可乘之机。开立人开立、支付保函也承担着风险，对此开立人尤其需注意自身利益的保障，以及保函欺诈下《规定》所赋予开立人的权利。
保函欺诈下的止付与抗辩
按照“独立性”的原理，开立人不得以基础交易关系抗辩付款义务，但为平衡独立性与保函欺诈的关系，保护开立人的权益，《规定》列出5种保函欺诈情形，并明确了保函欺诈下申请人、开立人及指示开立人均享有一定救济方式。
首先，可能存在保函欺诈且满足法定条件的，申请人、开立人或指示人可以申请中止支付独立保函项下款项；申请中止支付的条件与程序也有所明确，并赋予申请人错误申请下的赔偿责任，以增加滥用保函欺诈申请止付的成本，保护受益人的权益不被随意侵犯。
其次，在发生保函欺诈的情况下，开立人能够以基础关系对付款义务提出抗辩，法院在一定的必要限度内审查基础交易的相关事实。
以（2012）津高民四终字第3号案件为例,该案中的受益人对基础合同的履行情况进行虚假的片面陈述请求开立人付款，为认定是否构成保函欺诈，一审法院对基础合同履行情况进行了必要的审查，并作出终止支付保函项下款项的判决。受益人之后虽以保函见索即付，独立于基础合同为由上诉，但仍被维持了原判决。
金钱质权性的保证金使用
独立保函行使“使命”的第一步是受益人向开立人索赔后，后者向前者支付款项，第二步才是开立人向申请人追偿。因此，为避免开立人的损失，申请人申请银行开立保函时银行可以要求申请人支付一定的保证金，由银行特户管理，该保证金作为申请人向银行担保其支付独立保函项下款项后向申请人行使的追索权。
其次，本规定也对保证金的处置予以明确，申请人的债权人只能通过法院查封作为金钱质押物的保证金，在保证金丧失保证功能前法院不得扣划。如前面所说，保证金是担保作为开立人的银行的追索权，而保证金功能丧失应当是独立保函权利义务终止，因此只有当独立保函的权利义务终止时法院方可扣划保证金，《规定》更进一步的保障了开立人的权益。
另外，即使在独立保函的保函欺诈例外之下，为保障开立人的权益，《规定》又设立了“例外的例外”——在指示开立独立保函的形式下，开立人善意付款后，保障开立人追偿权的独立保函不得止付。需注意的是，该“例外的例外”所适用的条件是“善意付款”，由于开立人的责任是审核单据一致，因此“善意”的标准至少应是开立人已尽单据一致的审核义务，独立保函支付的申请不存在形式瑕疵。
深度探索
保函欺诈下的例外情况是《规定》的重点之一，在保函欺诈条款后，《规定》分别明确了中止支付的程序、保函欺诈的诉讼等。但是，若在独立保函项下因来不及采取止付措施，款项已然支付后才发现存在保函欺诈情形，申请人、开立人应当如何救济，规定未明确提及。保函欺诈代表受益人本不该取得保函项下款项，该款项虽是由开立人直接支付，但最终承担主体仍为申请人，保函欺诈所实际遭受损失的一方亦为申请人。参考第十九条规定，保函欺诈诉讼由申请人起诉受益人，并将开立人作为第三人，因此若是已经支付，申请人应当可以起诉受益人赔偿损失，但规定未能明确，该情况下的司法救济途径有待继续观察法院的具体审判活动。