专利合法来源条款该改改了

摘要：随着《专利法》的发展和完善，《专利法》中“合法来源”条款越来越显示其滞后性。“未经专利权人许可而制造并售出”条文已不适应现行《专利法》的要求；既存在无法举证的问题，也存在无需证明的问题；并且也不符合“合法来源”制度的立法目的。“未经专利权人许可而制造并售出”条文并非“合法来源”抗辩成立的必要条件。“合法来源”条款可修改为：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是专利侵权产品的，并能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《专利法》第70条一般被人称为“合法来源”条款（下称“合法来源”条款），其具体内容为：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
“合法来源”抗辩要成立，则专利侵权产品必定满足“未经专利权人许可而制造并售出”的条件，即“未经专利权人许可而制造并售出”条文是“合法来源”制度的必要条件。但随着《专利法》的发展和完善，特别是“许诺销售”制度的出现、司法解释对“销售”的定义，专利侵权案件的复杂化，“未经专利权人许可而制造并售出”条文对部分新案件出现了无法适用的情况，使得我们需要对“未经专利权人许可而制造并售出”条文与“合法来源”制度的关系进行新的思考。
一、“未经专利权人许可而制造并售出”条文的含义
根据上述条文，要“合法来源”抗辩成立，至少需满足以下三点：
1．专利侵权产品已经被制造出来
在我国现行的《专利法》及有关《专利法》的司法解释（下称《专利法》体系）中，对于“制造”的含义没有专门的规定，因此我们可以按词语本身含义进行理解，即“制造”是用人工等使原材料成为可供使用的物品（1）。
根据尹新天《中国专利法详解》的解释，“制造专利产品”，对发明和实用新型专利权而言，是指作出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品；对于外观设计专利权而言，是指作出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片所表示的设计方案的产品（2）。
因此，按上述两种含义理解，制造行为是包括产品从无到有的过程的含义，即专利侵权产品制造完成时就是专利侵权产品诞生时。
2．专利侵权产品已被售出
“售出”也是日常生活和商业活动中一个常用语，在《专利法》体系中对其具体含义没有明文规定。按照日常含义理解应为将产品卖给另一方。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定：产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。笔者认为，本条“售出”含义应同《专利法》体系中“销售”的含义相同。即“产品买卖合同依法成立时”就视为“售出”。
3．专利侵权产品已被制造者售出
首先，专利侵权产品由制造者先制造出来，专利侵权产品如需流通，则制造者必定会有销售行为，至于制造者售出后还有多少次销售行为在所不问。
其次，“售出”行为通过“并”字与“制造”行为连接，因此，从语句的含义上理解可以确定本条的“售出”是包含被制造者的“售出”行为，是否还有其它销售者的售出也在所不问。
再次，结合“合法来源”条款整个条文来看，条文前面部分的“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售”中的“销售”显然是针对主张“合法来源”抗辩的销售者而言的，因此在同一条条文中，若“售出”的主体为主张“合法来源”抗辩的销售者，则会出现一条条文中出现两个含义相同的词语“售出”与“销售”，这不合整个条文的逻辑。故此处的“售出”也是包含被制造者的“售出”行为，是否还有其它销售者的售出也在所不问。
综合以上三点，此条文中的“售出”包括专利侵权产品已被制造者售出。
按上述理解，若专利侵权产品未制造出来，或者专利侵权产品未被制造者售出，均无法成立“合法来源”抗辩。
二、按前述含义理解引发的问题
下面结合例子说明按第一部分所述含义引发的问题。
1．在专利侵权产品未被制造出来的情况下，无法适用“合法来源”抗辩
案例：销售者在网络平台上许诺销售专利侵权产品，专利权人通过网络平台在销售者的商铺上下单购买了专利侵权产品，因销售者不制造产品，故销售者收到订单后，再向其它网络平台上的第三方商铺下单要货，但第三方商铺因出现某些原因无法供货，故销售者也无法向专利权人供货。
案例的专利侵权产品没有制造出来（3），在这种情况下，销售者/许诺销售者无法采用“合法来源”抗辩，因为不符合“合法来源”条款中的“未经专利权人许可而‘制造并售出’的专利侵权产品”的要求。
2．出现侵权行为与侵权责任不相适应的情形
如前述情况无法适用“合法来源”抗辩，按照《专利法》的相关规定，销售者/许诺销售者需承担赔偿责任（4）。
若案例中第三方如能顺利完成向销售者/许诺销售者的供货，销售者/许诺销售者也顺利完成向专利权人供货，则此时销售者/许诺销售者完全可以根据《专利法》第70条适用“合法来源”抗辩，从而免除赔偿责任。
因此就会出现销售者如售出专利侵权产品实物，则能采用“合法来源”抗辩无需承担赔偿责任；而如没有售出专利侵权产品实物将因不满足“专利侵权产品未经专利权人许可‘制造并售出’”的“合法来源”抗辩条件而将承担赔偿责任。即出现侵权情节更严重的比侵权情节更轻微的侵权行为承担更轻的责任，这显然不符合公平原则，也不符合“合法来源”制度的立法本意。
三、“未经专利权人许可而制造并售出”条文并不是“合法来源”抗辩制度的必要条件
下面笔者将从“合法来源”条款的历史沿革、“合法来源”抗辩举证及“合法来源”制度立法本意的角度，进行论述“未经专利权人许可而制造并售出”条文并不是“合法来源”抗辩制度的必要条件。
1．我国《专利法》“合法来源”条款的历史沿革
1) 新中国首部《专利法》
1984年，全国人民代表大会常务委员会通过了新中国的第一部《专利法》，该部法律没有“合法来源”条款，只有“不视为侵犯专利权”条款。即第62条第2项规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的不视为侵犯专利权。
2) 《专利法》第一次修改
在1992年，全国人民代表大会常务委员会对《专利法》进行了第一次修改，但没有前述条款作修改。
3) 《专利法》第二次修改
后有人对前述条款提出反对意见，认为如果这种行为不视为侵犯专利权，则专利权人无法制止使用者、销售者继续使用，且无法找到侵权源头，这不利于保护专利人的合法权益。故在2000年第二次《专利法》修改对“合法来源”条款作了较大修改，修改主要体现在：
①增加依照专利方法直接获得的产品。1992年修改的《专利法》，第十一条把依照专利方法获得的产品也纳入《专利法》保护的范围，而对应的原第62条第2项却没有作必要的修改，故在这次的对第62条第2项作了相应调整。
②增加使用者、销售者证明“合法来源”的义务。按照之前的《专利法》，使用者、销售者只要能证明自己不知道专利侵权产品是未经专利权许可制造并售出的即可不承担侵权责任，但这不利于专利权人继续追寻侵权源头，甚至有可能使非法制造者与使用者、销售者联合起来逃避打击。因此，这次修改增加了使用者、销售者证明“合法来源”的义务。
③把视为不侵权变成不承担赔偿责任。知识产权为绝对权，当遭受知识产权侵权时，知识产权人有请求权，请求法律救济，要求停止侵权及赔偿损失等。其中知识产权人要求侵权人停止侵权为绝对请求权，不以侵权人的主观过错为要件；知识产权人要求侵权人赔偿损失为相对请求权，需以侵权人的主观过错为要件（5）。因使用者、销售者没有过错，故可免除赔偿责任，但仍需承担停止侵权责任。
综合以上，故2000年的《专利法》第二次修改把原《专利法》第62条第2项变成新《专利法》第63条第2款，即为：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品“合法来源”的，不承担赔偿责任。
4) 《专利法》第三次修改
2008年的《专利法》修改了两处：一是把“合法来源”条款从不视为侵犯专利权行为分离出去，作为独立的一条，即修改后的第70条。二是因为在2000年《专利法》第二次修改依照TRIPS的规定增加了许诺销售（6）行为，但“合法来源”条款却没有相应地进行更改，是故在2008年时将许诺销售也补充到“合法来源”条款中，故现行《专利法》第70条的内容为：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品“合法来源”的，不承担赔偿责任。
从前述“合法来源”条款的历史变革可以看出，“不知道是未经专利权人许可而制造并售出”条文自《专利法》颁布时一直到至今现行的《专利法》均没有更改过。在《专利法》实施之初，由于民众对专利制度的不了解，整个国家的法制建设的不完善，侵害专利权案件数量很少且侵权类型也不复杂。如起诉被告构成专利侵权，原告一般已经获得了专利侵权产品实物，因此是符合“不知道是未经专利权人许可而制造并售出”条件的。
但随着我国经济社会的发展，出现了更多的案件及更为复杂的侵权类型，于是《专利法》增加了“许诺销售”的行为，通过司法解释对“销售”进行了《专利法》意义上的定义。
增加“许诺销售”为侵害专利权的一种独立形式，使得无需取得专利侵权产品实物且无需专利侵权产品制造出来，只要在广告、展销会上等展出过专利侵权产品作出销售专利侵权产品的意思表示就可构成“许诺销售”侵权。同样，《专利法》中的“销售”定义成“产品买卖合同依法成立时”，也使得指控被告构成侵害专利权的“销售”行为时无需取得专利侵权产品实物，即无需专利侵权产品制造出来就构成侵权。这就出现了前述案例的情况，销售/许诺销售因不满足“专利侵权产品未经专利权许可‘制造并售出’”而无法适用“合法来源”条款，“合法来源”条款出现了明显的滞后性。
2．“合法来源”抗辩举证
在司法实践中，如使用者、许诺销售者、销售者提出“合法来源”抗辩，一般需证明两方面的内容：一是不知道专利侵权产品属于未经专利权人许可并售出的，即主观态度问题；二是证明有“合法来源”（7）。
1．主观态度的证明
按照“合法来源”条款的规定，如需成立“合法来源”抗辩，则需证明被诉侵权人“不知道”涉案产品为专利侵权产品。但“不知道”是一个消极事实，根据我国民事诉讼法中规定的谁主张、谁举证原则，“不知道”不是由被诉侵权者来举证，而是应由主张侵权人举证被诉侵权人“知道”，否则应推定被诉侵权人“不知道”。
那主张侵权人应举证被诉侵权人“知道”什么内容呢？按照“合法来源”条款的规定，应是证明被诉侵权人“知道”专利侵权产品是未经专利权人许可制造并售出的，这又涉及三个内容：一是专利侵权产品已被制造并售出；二是专利侵权产品的制造并售出未经专利权人许可；三是被诉侵权人对前述两点是知情的。
1) 在诉讼过程中，一般来说均已取得了专利侵权产品，因此能轻松完成专利侵权产品已被告制造并售出的举证。但如本文第二部分所述第一个问题，根本就没有专利侵权产品实物，则无法举证专利侵权产品已被制造并售出。
2) 要证明专利侵权产品的制造及售出未经专利权人许可，则需要找到制造者。在诉讼案件中，如果仅有许诺销售者、销售者涉案，制造者不涉案，则根本无法查清楚专利侵权产品是否未经专利权人许可而制造并售出的。
3) 要证明被诉侵权人知道专利侵权产品是未经专利权人许可制造并售出。一般主张侵权人会提供向被诉侵权人寄发的律师函或者警告信，律师函或者警告信一般会指出涉案专利的基本情况，被诉侵权人构成侵权并要求被诉侵权人停止侵权等内容。如被诉侵权人在收到律师函或者警告信后还未停止侵权行为，则可证明被诉侵权人对专利侵权产品是未经专利权许可是“知道”的。
2．“合法来源”的证明
主张有“合法来源”属于积极事实，应由被诉侵权人举证。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 第二十五条第三款的规定，“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于“合法来源”，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。因此被诉侵权人会提供如代销合同、正式发票、付款凭证、供货方的主体资格或者收款收据、出库单、入库单、证人证言（8）等证据证明有“合法来源”。
从前述分析可知，如“合法来源”抗辩被采纳，对于被诉侵权人来说，只需提供符合相关交易习惯的票据，同时主张侵权人没有证据证明被诉侵权人收到过警告信及律师函即可。也即对“未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”条文而言，只需证明为专利侵权产品即可，至于是怎么样的侵权行为，是未经许可的制造？还是销售？甚至是许诺销售在所不问。
故从举证的角度来说，在某些情况下，“未经专利权人许可而制造并售出”即是无法证明的，也实为无需证明的。
3．“合法来源”制度的立法本意
近代市民法的原则性的权利变动机制是建立在权利确定和意思表示真实的基础之上的。作为构成整个权利变动行为并使其运转的基础性元素和细胞，权利和意思也必然是实体与外观的统一体，当外观不反映实体，而权利变动关系中的受动当事人又善意无过失地相信外观时，该善意无过失的信赖无疑具有保护价值，期待中的权利变动关系依然发生，于是，就形成了“以外观代替实体”的、作为原则性变动机制的修正机制而存在的信赖保护制度（9）。
信赖制度是在动的交易安全与静的物的安全之间以交易安全作为价值取向，选择交易安全的理由，简单归纳就是如果市场每笔交易都要求后手在外观所呈现的权利表征以外全面、严格审查交易产品的权利，以此作为交易与否的依据，其结果就是提高前后手之间的交易成本，同时进一步放任权利人将产品置于可能发生与其权利冲突的过错；既限制了市场交易，也不利加强权利人保护自己物的安全的意识（10）。
信赖制度具体到《专利法》中就是“合法来源”制度，其制度的本意是：一方面要维护善意第三人与前一手之间交易行为的安全性，保护善意的第三人的合法权利；另一方面，因为善意第三人的行为已使专利权人的利益受到损害，根据TRIPS协议第47条规定的告知权（11），因此，作为对专利权人损失的弥补，在法律上需要给专利权人提供一个救济的途径，即要求善意的第三人提供“合法来源”——提供交易的前一手，以便专利人顺藤摸瓜最终找到专利侵权产品的制造者。通过“合法来源”制度，实现专利权人、销售者（也包括使用者、许诺销售者）及制造者三方的利益平衡，体现了侵权行为与侵权责任一致原则，实现法律上的公平。
从“合法来源”制度立法本意角度来看，让有过错的制造者承担最为重的侵权责任，包括停止侵权和赔偿损失；对于无过错的使用者、销售者和许诺销售者免于赔偿责任，而只承担停止侵权责任。如果“合法来源”要成立必须要满足“未经专利权人许可而制造并售出的”则会导致本文第二部分问题二的情况，即侵权行为与侵权责任不一致的情况，这显然不符合公平原则 ，也不符合“合法来源”制度的立法本意。
四、结语
随着《专利法》体系的发展和完善，原本能妥善解决问题的“合法来源”条款，已显示出其严重的滞后性，进而引发对“合法来源”条款的反思。
对于“未经专利权人许可而制造并售出”条文，从立法变革来看，已不适应现行《专利法》的要求；从举证角度来说，既存在无法举证的问题，也存在无需证明的问题；从“合法来源”制度的立法本意来看，两者也不符合。“未经专利权人许可而制造并售出”条文并非“合法来源”抗辩成立的必要条件。
根据本文分析，“未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”条文的核心含义是要说明涉案产品是专利侵权产品，而“未经专利权人许可而制造并售出”条文在某些情况下又是无法举证的，故笔者认为，“合法来源”条款可修改为：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是专利侵权产品的，并能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
注释及参考资料：
（1）汉语大字典编纂处编著：《现代汉语字词典》，四川辞书出版社，2015年6月第1版，第1000页。
（2）尹新天著：《中国专利法详解》（缩编版），知识产权出版社，2012年9月第2版，第96页。
（3）在网络平台上下单是属于销售的行为还是属于许诺销售的行为在此暂不讨论。
（4） 仅许诺销售行为是否应承担赔偿责任，尚存有一定争议，但目前司法实践越来越侵向于应承担赔偿责任，可参考案件（2016）粤民终1191号、（2010）浙知终字第117号案例。
（5）祝建军：《专利法中合法来源抗辩制度的司法运用》，电子知识产权，2008年6月刊，第55页。
（6）《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条：专利法第十一条、第六十九条（现行应为《专利法》第七十条）所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
（7）参考（2013）民提字第187号案件。
（8）高静：《合法来源抗辩在专利侵权诉讼中的适用——丽得公司诉洲明公司侵犯专利权案件评析》，科技与法律，2012年03期，第56页。
（9）孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，西南民族大学学报（人文社科版），2005年第07期，第72页。
（10）朱文彬：《论合法来源抗辩成立时合理费用承担的认定——汪文旭诉诚立公司侵害实用新型专利权纠纷案评析》，科技与法律，2013年03期，第89-90页。
（11）TRIPS协议第47条：成员方可规定，司法当局有权令侵权人将与侵权产品或服务的生产、销售有牵连的第三方的身份及其销售渠道告知权利所有人，除非这种授权与侵权的危害程度不成比例。