前言
《条例》出台的意义
中国证券监督管理委员会于2014年出台《私募投资基金监督管理暂行办法》之际，国内私募投资基金行业刚刚起步，处于基金规模小、规范发展亟待提高的现状，后续均是通过出台相关监管规范、行业自律政策、指引等文件来解决行业规范的问题，但上述规定相互之间并不完全兼容，私募投资基金行业一直面临上位法缺失、法律地位不明确、缺乏统一规范、监管依据不充足等问题。
随着私募投资基金行业的发展，特别是近几年发展尤为迅猛，出现了很多以国家、省市级出资的引导基金，推动私募投资基金行业快速发展。根据基金业协会官网数据显示，截至2023年4月，登记的私募基金管理人有2.2万余家，私募基金产品有15万只，私募基金规模已经达到20.75万亿元。在这种情况下，就需要形成一系列的私募基金监管规则，来解决长期以来私募基金监管上位法依据不足的问题。
《条例》的出台，填补了私募投资基金行业的整体规则体系，实现了明确监管框架、统一监管口径、消除监管分歧、促进行业发展的目的，行业法治化、规范化色彩将更加明晰，同时规范了私募基金的募集、运作、退出等方面的行为，有助于维护市场的秩序和投资者的权益。
《条例》实际是对现有规则的总结提炼，该等总结提炼的方式在保持现有规则和原则的前提下，可以保证行业的正常运作，对于具体的问题，根据实际情况，由证监会、基金业协会不断推出或修订相关规范文件、细则、指引，与《证券投资基金法》《条例》相配合即可。
《条例》的主要内容
一、明确适用范围
《条例》第二条明确规定“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例”。
因此凡以非公开方式募集资金、并由私募基金管理人或普通合伙人管理、为投资者的利益进行投资活动而设立的投资基金和以进行投资活动为目的设立的公司、合伙企业，都被纳入监管范围。
本条款明确了私募基金的要件：（1）以非公开方式募集设立；（2）以投资活动为目的；（3）基金财产委托私募基金管理人或普通合伙人管理；（4）为投资者的利益进行投资，投资者风险共担、利益共享；（5）在中华人民共和国境内设立。
《条例》对实践中各种组织形式（公司、合伙企业、契约）的私募基金进行了全覆盖，有利于私募基金行业的全面整体规范。
但条例未能明确证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司从事私募资产管理业务是否纳入适用范围。我们理解，上述主体从事私募资产管理业务，除应当受其自身监管规定之外还应当适用条例，当然希望后续在实际业务中证监会、基金业协会能够进一步出台配套文件将上述问题进一步明确。
二、明确财产独立性
根据《证券投资基金法》第五条规定“基金财产的债务由基金财产本身承担”，第七条规定“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行”，构成了基金财产独立性的基础。但对于私募投资基金尤其是股权投资基金是否可以适用《证券投资基金法》对基金财产的独立性加以认定并排除执行，在实践中存在较大争议，虽大部分法院对此持肯定的观点，但仍有部分法院认为基金财产不独立于私募基金管理人财产。《条例》此次予以明确，保障了私募基金财产的独立性，同时也保障了投资人的合法权益。
三、交叉监管的处理
根据《条例》规定，对于“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定”。
结合目前实践来看，政府资金发起设立私募基金的相关规定主要为财政部印发的《政府投资基金暂行管理办法》、发改委印发的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》两部办法。因此，在监管存在冲突的部分适用上述两办法的规定，其他仍应当按照《条例》以及证监会、基金业协会的要求开展工作。
四、扶优限劣、差异化管理
有关扶优限劣的规定实际与今年3月份出台的《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）的规定及证监会的要求一致。
对于差异化管理事项，《条例》对创业投资基金作了专章规定，明确了创投基金应当符合的条件，并提出了对创投基金实施差异化管理和政策支持，并要求“国务院证券监督管理机构应当简化创业投资基金登记备案手续；对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理”，以吸引更多市场资金加入“投早投小、投硬科技”的行列。
五、强化对私募基金管理人的要求
- 负面清单。《条例》列举了不得担任管理人及其控股股东、普通合伙人、实控人的情形，且管理人的董事、监事和高管人员等亦适用于负面清单管理。
- 依法登记。《条例》规定管理人开展业务应当依法履行登记手续，明确了管理人的相关职责、持续监管要求以及谨慎勤勉等义务。
- 财务状况及人员稳定。要求管理人的股东、实控人、合伙人不得虚假或抽逃出资、不得代持出资，且管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高管人员应持有一定比例的管理人的股权或财产份额。
- 尽职合规。《条例》对管理人的职责虽进行了原则性的规定，但明确指向了多个合规指标，违反前述职责的行为即属于违反行政法规的违法行为，后续存在被追究法律责任的合规风险，管理人应当予以注意。
同时，《条例》要求合伙型基金中的普通合伙人应适用《条例》中关于私募基金管理人的规定，该条从字面理解而言，可能对目前的双GP模式存在较大的冲击。该条款需要由配套细则进一步明确。
六、规范私募基金资金募集
《条例》明确禁止变相公开募集、禁止突破投资者人数限制、禁止承诺保本保收益，强化合格投资者标准并敦促机构履行投资者适当性管理义务。
《条例》虽删除了委托基金销售机构代销的表述，但我们认为，管理人仍可委托具有基金销售业务资格的机构募集资金。
七、规范私募基金投资 - 规范备案及信息报送。《条例》明确了私募基金备案流程，强化了管理人的信息提供和报送义务。目前基金合同在备案时需要明确信息披露的方式及投资者查询的方式及路径。
- 严格规范关联交易，防范利益冲突和利益输送行为。这将有助于健全投资专业化管理，保护投资者的权益，规范市场秩序。私募基金关联交易的规范性将是监管机构的关注重点。
- 基金投资的范围。对于投资范围的负面清单，除了已经较为熟悉的不得经营资金拆借、贷款业务之外，本次还新增了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”的行为。根据《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）的要求（地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债），《条例》在此规定，主要是和上述相关文件形成合力，避免私募基金沦为地方隐性债务的工具。
- 契约基金显名。管理人代契约型基金开户或持股时，应当注明私募基金的名称。
- 嵌套层级的豁免。根据《资管新规》的规定，私募基金和其他资管产品相同的标准，即为了防范多层嵌套带来的“空转”，不得超过2层架构要求。但《条例》对“符合中国证监会规定条件，主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金”予以了豁免。
八、拓宽监管手段，明确法律责任
《条例》明确了监管部门的职责和可以采取的措施，除了监管手段更加丰富之外，同时推进信息共享和风险处置机制，并对违法违规行为的法律责任做出了具体规定，相关监管及处罚力度有了大幅度上升，明确了民事赔偿责任，对于违法违规行为的惩戒力度和威慑程度显著提高。这将有助于从更高层级加强对私募基金行业的监督和管理，维护市场秩序和投资者合法权益。
结语
随着“土地财政”向“股权财政”的转型，可以预见未来私募股权投资将更加活跃。《条例》的出台有利于进一步完善私募基金法规体系，规范行业秩序，保护投资者利益，防范系统性风险以及促进私募基金行业健康发展，充分发挥私募投资基金行业服务实体经济、促进科技创新之功能效用。
《条例》将于2023年9月1日正式施行，相关配套细则、指引等也将会陆续出台，私募基金行业法治化、规范化、精细化发展将进入新时期。