对于未竣工工程，司法实践中大多认为承包人享有优先受偿权，但对于如何起算的问题存在不同的裁判思路。笔者对此予以归类整理，以期为建筑企业在未竣工工程中争取优先受偿权提出可操作性建议。
一、建设工程优先受偿权的法律性质及立法目的
1、优先受偿权的法律性质
优先受偿权又称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部或特定财产优先受偿的权利。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先权具有物权的性质，有优于其他物权和债权的属性。
2、立法目的
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予建设工程承包人优先受偿权的立法目的在于解决工程款的拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。
二、建设工程施工合同效力是否影响优先受偿权的行使
1、合同效力不影响优先受偿权的行使
司法实践中认为即便合同无效也不影响优先权的行使，其主要理由为：1）工程款优先权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，优先受偿权即受法律保护。
2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便认定建设工程施工合同无效，实际施工人在工程竣工验收合格的情况下仍有权主张工程价款。工程竣工验收合格即表明法律认可无效合同的承包人对工程价值的增值，此时应当从保护实际施工人权利的角度出发赋予其优先受偿的权利。
2、优先受偿权的行使应以合同有效为前提
认为优先受偿权的行使应以合同有效为前提，其主要理由为：工程款是承包人与发包人之间基于建设工程施工合同形成的债权债务关系。承包人的工程款优先受偿权是法定的担保物权，是工程款这一主债权的附属权利。工程款的合法存在决定优先权是否存在。因建设工程施工合同无效，双方形成的债务是基于无效合同的处理方式即相互返还。只是由于建筑工程是劳动和建筑材料等物化于建筑产品的特殊性决定了物化了的建筑材料和人工已经无法返还，只能折价或拍卖补偿。在法律性质上，折价或拍卖补偿款已经不属于合同法中的工程款。工程款的债权已经不存在，其附属的优先权当然一并不存在。
《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（2011）》第29条亦规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权的不予支持。”
三、未竣工工程是否享有优先受偿权
关于工程款优先受偿权是否应必须以工程竣工为前提条件，理论和司法实践中存在两种绝然不同的观点和判例。
1、理论界的两种不同观点
一种观点认为，建设工程款优先受偿必须是承包人按照合同约定全部履行了其义务，即工程通过竣工验收。梁慧星先生在《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》中亦认为：“合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。其成立条件是：一，建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。……”
另一种观点认为，从现有法律规定来看，工程款优先受偿权利是法律赋予的。法律并没有规定工程款优先受偿权的行使必须是工程完工并经验收合格。只要发包人有欠付工程款的事实，承包人享有优先受偿权。行使优先权既包括已竣工工程，也包括未竣工工程。
2、司法实践中的两种不同判例
1）以竣工为前提条件
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司享有优先受偿权的前提应当是工程竣工验收。——参见盘锦市中级人民法院《上诉人盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司、盘锦赛格超级信息网格有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书》【案号：（2017）辽11民终99号】
在此应说明的是，即便以竣工为前提条件，也应区分民事法律意义上的“竣工验收”行为与行政程序上的“竣工验收合格”行为。发包人的竣工验收并不等于行政程度上的竣工验收合格，且在实践中两者之间存在时间差。因此，工程款优先受偿行使权6个月期限的起算时间应以民事法律意义上的“竣工验收之日”为准。
2）不以竣工为前提条件
承包人工程款的优先受偿权属于法定的特别优先权，法律并没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程己工之日或者建设工程丁同约定的竣工之日起计算”的规定承包人行使优先权既包括已竣工工程，也包括未竣工工程。承包人工程款的优先受偿权属于法定的特别优先权，相关的法律并未规定承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。
四、未竣工工程优先受偿权的起算点
司法实践中，对建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点问题在司法实践中本就有争议。对于未竣工工程优先受偿权行使期限的起算点，同样存有不同的裁判思路，主要有：以约定竣工之日为起算点、以停工之日为起算点、以合同解除或终止之日为起算点、以实际占有之日为起算点、以起诉之日为起算点等。
序号 | 起算点 | 简述 | 参见判决 |
1 | 以约定的工程竣工之日作为起算点 | 对于建设工程已经竣工的，以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点；对于建设工程没有竣工的，以施工合同双方当事人约定的工程竣工之日作为承包人行使优先受偿权的起算点。 | 最高人民法院《德州天龙建筑安装有限公司第三分公司与山东宏力集团有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷申请再审民事裁定书》案号：（2014）民申字第1947号 |
原告要想行使优先权就应该在双方约定的竣工日期之日起六个月内行使，但原告第一次起诉的时候，已经远远超过了优先权行使的期限，其对工程价款的优先受偿权已经丧失。 | 甘肃省高级人民法院《上诉人杭州华星科技大厦有限公司、上诉人康县恒丰农林产品商贸有限责任公司与被上诉人陇南市武都区建筑安装工程总公司等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书》【案号：（2016）甘民终54号】 | ||
本案涉案工程为“半拉子”工程，并未实际竣工，则应以建设工程施工合同约定的竣工日期起算优先受偿权。 | 绍兴市中级人民法院《浙江万峰建设工程有限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【案号：（2011）浙绍民终字第1288号】 | ||
2 | 约定的竣工时间扣除欠付工程进度款的期间为起算点 | 依据合同约定其欠付工程进度款的期间应当在约定竣工期间中予以扣除，直至金干公司清偿全部欠付工程进度款之日止，故约定竣工日期尚未届满，亦未达到主张优先受偿权除斥期间的起算时间点，宇禾公司是在法定的除斥期间内主张优先受偿权的。 | 四川省高级人民法院《成都金干科技有限公司因与四川宇禾建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书》【案号：（2016）川民终866号】 |
3 | 以实际停工之日为起算点 | 以实际停工之日为六个月行使期限计算起点，符合司法解释（最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》）规定精神。 | 浙江省高级人民法院《台州市椒江金日水电安装有限公司与台州市鸿业贸易有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书》【案号：（2013）浙民提字第72号】 |
4 | 以合同解除或终止之日作为起算点 | 建设工程合同由于发包人的原因解除，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。 | 三明市中级人民法院《福建省惠三建设发展有限公司与三明盛隆汽车有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》【案号：（2013）三民初字第214号】 |
如果建设工程施工合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日计算。 | 三明市中级人民法院《陈剑智与星华昌源集团有限公司、福建尚和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》【案号：（2015）三民初字第627号】 | ||
如以约定竣工日或实际停工日为起算点，原告在主张工程款时，优先受偿权却已灭失，违背优先受偿权的立法本意。且工期的拖延是由于被告违约造成，让守约方承担不利的法律后果显失公平。因此，以合同解除日作为行使优先受偿权的起算点比较合理。 | 舟山市中级人民法院《杭州华东钢结构制造有限公司与舟山中基重工有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》【案号：（2011）浙舟民初字第19号】 | ||
5 | 以实际占有之日为起算点 | 推定被上诉人沁阳市人民政府和昌盛电力公司在2008年3月26日转移建筑物给沁澳公司占有时间为竣工日期，上诉人荣晟建设公司的优先权应自2008年3月26日起算……。 | 焦作市中级人民法院《上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司与被上诉人河南昌盛电力有限公司、被上诉人沁阳沁澳铝业有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书》【案号：（2010）焦民三终字第159号】 |
6 | 自起诉之日起算 | 如工程款数额尚未确定时即已认定施工人超过主张优先权的行使期限，显然与优先保障施工人基本利益即工程款这一立法目相悖。二审判决从中建八局起诉之日起计算行使优先权的期限，认定其对案涉工程享有优先受偿权，并无不当。 | 《大连开发区泰乐房地产开发有限公司与中国建筑第八工程局大连公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》【（2014）民申字第1004号】 |
五、笔者观点
综合现有司法实践，主流观点还是认为合同效力不影响优先受偿权的行使且不以竣工为前提条件。而对于对于未竣工工程优先受偿权行使期限的起算点，笔者认为以应当给付工程价款之日为未竣工工程优先受偿权行使期限的起算点更为合理，且符合法律规定承包人优先受偿权的宗旨，至于具体如何认定应当给付工程价款之日须根据具体纠纷案件予以确认。具体理由如下：
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，这是承包人优先受偿权最为原始的规定。从该规定看，承包人享有优先受偿权的前提是发包人应付而未付工程价款。关于何时为应付款时间点，以双方的约定为准；没有约定或者约定不明的，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。
司法实践中，对于未竣工工程的优先受偿权行使期限的起算时点问题出现很多争议，一个重要的原因是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，大量判决囿于“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。应付而未付工程款，承包人才享有优先受偿权，这是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的。而无论建设工程竣工之日还是建设工程合同约定的竣工之日都不一定是应付款之日，因此规定竣工之日或者合同约定竣工之日为优先受偿权行使期限的起算点本身就是不合理的，是不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的。笔者认为，实际上批复关于优先受偿权起算时点的规定本质上已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所否定，当然该司法解释没有明确说明，该司法解释第二十八条规定：“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》自2002年6月27日起施行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施行。因此，结合笔者前面的论述，该批复关于优先受偿权起算点的规定已被否定，不宜直接作为认定优先受偿权起算点的依据。
《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《征求意见稿》第三十四条关于优先权的保护期间有两种不同意见：一种意见为：“承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。”另一种意见为：“承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”。但两种意见都认可了优先受偿权应从应当给付工程价款之日起算，这也印证笔者的观点。
因此，优先受偿权自应付工程款时间起算（包括工程进度款、结算工程余款，以时间在后在为起算点），这是合乎《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及司法解释规定之精神的。
六、施工企业应对之策
鉴于司法实践中对于未竣工工程优先受偿权行使期限的起算点存有争议。在此情形下，如何最大可能地争取未竣工工程优先受偿权得到支持是施工企业无法回避的问题。且由于项目具体情况不同、法官裁判思路不同等因素的影响难以提供一个标准答案，只能提供一点建议性思路，遇到具体问题时须结合现有法规、当地司法实践“见机行事”。（注：若《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《征求意见稿》第三十四条施行，则相应策略应做相应调整。）
1、若停工（且不可能复工）发生在合同约定的竣工日期之前。应自合同约定的竣工之日起六个月内及时行使优先受偿权。
2、若停工（但可能复工）发生在合同约定的竣工日期之前。此时应以书面形式明确停工的原因、停工的时间，在复工时明确由此延误的工期、责任承担方，重新书面确定竣工日期。
3、若合同约定的竣工日期已至、工程尚未竣工，后又停工且无复工可能时，可与发包人协商解除合同并签订书面的解除协议。结合解除协议之日、停工之日以及合同约定的竣工之日，并以该日为起算点的六个月内，结合具体项目实际及时提起诉讼，行使优先受偿权。
4、若合同约定的竣工日期已至、工程尚未竣工，后又停工但可能复工时。应做好相关的会议纪要、备忘录或者补充协议，明确停工时间点。后续根据项目运行情况确定好行使优先权的时限，做到心中有数。
此外，在项目开发过程中，有时发包人以在建工程进行抵押进行融资，而商业银行等债权人为确保债权的实现一般会通过不同形式让发包人（业主）要求承包人放弃工程价款优先受偿权。基于发包人的强势地位，承包人有时不得不放弃工程款优先受偿权。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《征求意见稿》（若施行）第三十五条 “承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。”之规定，优先受偿权一旦放弃即具有法律效力，事后再主张放弃行为无效已无可能。对此，建议施工企业充分权衡利弊后作出是否同意放弃的决定。如放弃的，应要求发包人提供有效担保。
总之，从目前司法实际看，大多认可未竣工工程同样享有优先受偿权。但对于未竣工工程优先受偿权行使的起始时点问题存有很多争议。在此情况下，需要施工企业结合争议的具体情况，权衡各种利弊因素，及时果断作出决定，确保优先受偿权得到支持。