【编者按】
青岛市城市更新工作得到了青岛市委、市政府的高度关注。2022年3月4日，中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅印发《青岛市城市更新和城市建设三年攻坚行动方案》。3月8日，成立中国（山东）自由贸易试验区青岛片区城市更新和重点低效片区开发建设指挥部。
为助力三年攻坚工作的顺利开展，文康律师积极担当、主动作为，成立了文康城市更新课题组，围绕城市更新进行了专题研究，并将陆续发表系列文章。本文作为系列文章第二篇，继《律师在城市更新中的站位和作为》之后，研究城市更新之智慧停车的相关专业问题。
智慧停车是指将无线通信技术、移动终端技术、GPS定位技术、GIS技术等综合应用于城市停车位的采集、管理、查询、预订与导航服务，实现停车位资源的实时更新、查询、预订与导航服务一体化，实现停车位资源利用率的最大化、停车场利润的最大化和车主停车服务的最优化。
特许经营权（非商业特许经营权，下同）则是指政府按照有关法律、法规规定，采用竞争方式依法授权投资者或经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业或某项服务并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
目前，各城市几乎均面临着停车难、停车乱等问题，不仅影响出行停车，也严重影响城市交通的顺畅。智慧停车项目的建设，可以通过大数据分析合理调配现有车位资源，提高寻找空闲车位及停车场出入通行的效率，实现车位在不同时段的共享，提高车位、停车场的使用周转率，有效缓解停车供需矛盾，实现停车资源最大化利用，为城市更新提供优秀的停车甚至交通智慧解决方案，是解决停车难、停车乱、停车设施使用效率低、效益低、交通混乱、监管困难等的优质解决方案。
政府将特许经营权与社会资本相结合形成的智慧停车方案，不仅可以充分发挥社会资本在智慧停车方面的经验、技术能力；还能实现政府资源的有效配置、发挥杠杆作用，以政府较小的成本撬动大的资金、资源，实现较大的经济及社会效益，促进停车治理、智慧交通、智慧城市的建设，同时一定程度上实现了政府的经济收益。
智慧停车在城市更新中的意义
1、优化停车资源、提升停车资源利用效率，提高通行效率
智慧停车系统可以通过大数据分析，合理调配现有停车资源，引导车主寻找空闲车位、实现停车场的快速通行、实现特定时段内现有车位的共享等，实现停车资源的最大化利用。
2、构建静态交通[1]监管体系
对道路内车位、路外车位、停车场、充电站等进行有效监控，构建城市静态监管体系，同时可以减少道路内无序停车、占道停车等不规范的交通行为。
3、降低停车场运行成本、解决停车乱收费现象
根据民生证券2020年6月29日《智慧停车3.0（云托管）：无人前台，远程管理——智慧停车专题报告》，以常见两进两出四车道24小时停车场为例，智慧停车可节约成本至少53%（仅算人力成本节约）[2]。
同时，因为收费由无接触或其他智能支付代替收费管理员，可以有效杜绝人工收费造成的乱收费及收费流失情况。
4、实现信息互通，为停车场的运营甚至城市发展规划提供决策支撑
智慧停车通过多维度归集停车信息及分析出行、停车大数据，为停车场运营决策提供数据支持，并可以为不同区域的差额收费提供支持，通过价格杠杆更好地调解不同区域车位的利用效率，打通静态交通管理系统、智慧交通平台、其他公共信息平台，为整个城市更新、城市发展规划提供支持。
5、以较小的政府资源撬动较大的社会资本，完成停车资源的城市更新，并增加政府收入
政府将其管理的停车位、停车场及相关特许经营权、土地使用权等通过合法合规的方式，引进社会资本参与智慧停车项目的建设、运营，实现城市停车位、停车场等设施、设备的更新。
同时，智慧停车项目的建设，将不可避免地带动相关产品的采购、就业岗位的增加；政府资源以有偿或股权的方式参与到智慧停车项目，智慧停车项目运营产生的收益也将通过前述有偿或股权等方式转化为政府资源投入的收益。
目前特许经营权在智慧停车项目中的主要合作模式
政府将其拥有的资源以有偿的方式授予社会资本方，撬动更大的资金及资源，从而实现较好的社会效益、经济效益。目前在智慧停车领域，政府方较多的是通过将特许经营权授予相关合作方来实现该目的的。
根据我们的检索公开网络信息及我们日常服务的部分客户，政府大多通过招投标以如下合作方式将特许经营权赋予相关合作方。
1、政府通过招标选定合作方，指定政府平台公司与合作方成立项目公司，将特许经营权授予项目公司（下称“模式一”）。
该模式下，通常由政府指定的平台公司与选定的合作方共同出资设立项目公司，政府本身或指定的主体将特许经营权授予新设立的项目公司，由项目公司进行智慧停车的具体运营。
该模式简要图示如下：
经我们检索，包括但不限于福州市鼓楼区观风亭、南营公共立体地下停车库项目（2015年）[3]，云南省楚雄彝族自治州楚雄市立体车库、城市道路停车泊位特许经营权转让PPP项目[4]，衡阳市城区智慧停车管理系统和公共停车场建设PPP项目（2017年）[5]及我们日常服务的客户的部分项目均采用该模式。
2、政府通过招标选定合作方，自身或其授权的主体将特许经营区授予合作方，由合作方自身或与政府指定的主体成立项目公司来建设、运营智慧停车项目（下称“模式二”）。
该模式简要图示如下：
图一
图二
需要说明的是，该模式下不论是图一所示还是图二所示模式，均不存在合作方以特许经营权向项目公司出资的情形。
3、政府通过招标选定合作方，政府将特许经营权授予其指定的主体并以特许经营权作为出资与合作方设立项目公司（下称“模式三”）。
该模式下，政府一般将特许经营权授予政府平台公司，指定其以特许经营权作为出资与合作方设立项目公司，由项目公司负责智慧停车项目的建设、运营。我们了解到，选择该模式的地方政府，部分原因在于控制其前期的货币支出，但又希望获得部分项目的收益，因此会采取将特许经营权授予政府平台公司，对该特许经营权评估后以此作为出资资产与合作方设立项目公司。
该模式简要图示如下：
4、政府通过招标选定合作方，并将特许经营权授予合作方，由合作方直接建设、运营智慧停车项目（下称“模式四”）。
该模式简要图示如下：
经我们检索，六盘水市的部分智慧停车项目采用了该模式[6]。
主要合作模式的法律分析
根据上述介绍，模式一和模式四基本上不存在法律上的障碍或瑕疵，因此我们主要对模式二、模式三是否存在法律瑕疵进行分析。
1、模式二的法律分析
根据我们的理解，模式二主要会存在两种经营方式：一是合作方事实上将特许经营权“授予”给项目公司，由项目公司具体负责智慧停车项目的全部建设、运营并直接向使用者收取费用；二是合作方作为智慧停车项目的建设、运营主体并实际向使用者收取费用，但是将相关施工、运维分包给项目公司实施，项目公司据此向合作方收取施工、运维费用。
我们认为，该模式的主要问题在于，特许经营权是否可以转让或变相转让，因此，下文主要基于此展开分析。
（1）特许经营权是否可以转让或变相转让的相关法律规定
经我们以“特许经营”为关键词在北大法宝的检索，相关规定如下：
| 序号 | 规定名称 | 关于转让及变相转让的具体规定 |
1 | 市政公用事业特许经营权管理办法（2015年修订） | 第十五条：获得特许经营权的企业确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前书面告知主管部门，并经其同意。 |
2 | 基础设施和公用事业特许经营管理办法 | 无 |
3 | 青岛市市政公用基础设施特许经营管理暂行规定（2020年修订） | 第十六条：除法律法规规定可以转让的外，特许经营权不得转让。 第二十二条：特许经营者有下列行为之一的，市市政公用行政主管部门应当责令其限期改正，或依法采取有效措施督促其履行义务；逾期不改正的，可依照法律法规的规定或协议约定，终止特许经营协议，取消特许经营权； …… （三）转让特许经营权或擅自处置、抵押特许经营设施、设备的； …… |
4 | 济南市特许经营管理办法 | 无 |
5 | 青海省市政公用事业特许经营管理条例 | 第二十五条：特许经营者在经营期间不得有下列行为： （一）转让、出租特许经营权；…… 第三十六条：特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，市政公用事业主管部门应当依法撤销特许经营权： （一）转让、出租特许经营权的；…… |
6 | 湖南省市政公用事业特许经营条例 | 第二十三条：特许经营者不得有下列行为： （一）擅自转让或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；…… 第三十二条：特许经营者有下列情形之一的，由市政公用事业主管部门责令改正；拒不改正的，经本级人民政府批准，可以解除特许经营协议，收回特许经营权： （一）擅自转让或者变相转让特许经营权，或者质押特许经营权的；…… |
7 | 贵州省市政公用事业特许经营管理条例 | 第二十六条：特许经营者在经营期间不得有下列行为： （二）转让、出租特许经营权或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；…… 第三十六条第二款：特许经营者有本条例第二十六条第二项、第三项、第四项或者第五项行为的，依法没收其非法所得，责令限期改正；拒不改正的，并处以3万元以上5万元以下罚款；情节严重的，撤销特许经营权。 |
8 | 北京市城市基础设施特许经营条例 | 第二十五条第一款：未经实施机关同意，特许经营者不得擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式处分特许经营权和特许经营项目资产。 第四十条：特许经营者有下列情形之一的，由实施机关责令限期改正；拒不改正的，可以收回特许经营权、终止特许经营协议，并实施临时接管：…… （三）擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权或者特许经营项目资产的；…… |
9 | 新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例 | 第二十五条第二款：特许经营者不得以特许经营项目的运营权设定担保；不得擅自转让、出租特许经营项目的运营权不得擅自处置、抵押特许经营设施、设备。 第三十四条：特许经营者有下列情形之一的，特许人应当责令其限期改正，逾期不改的，特许人有权撤销特许经营权，并终止特许经营协议： （一）违反本条例规定以特许经营项目的运营权设定担保，或者擅自转让、出租特许经营项目的运营权，或者擅自处置、抵押特许经营设施、设备的；…… |
10 | 深圳市公用事业特许经营条例 | 第二十四条：经营者不得超越授权书规定的范围从事特许经营活动。未经市人民政府同意，不得以转让或者出租、质押等方式处分特许经营权。 第五十五条：经营者有下列情形之一的，市人民政府应当责令其限期改正，逾期未改正的，撤销其特许经营权： （一）未经市人民政府同意，以转让、出租、质押等方式处分特许经营权的；…… |
11 | 银川市市政公用事业特许经营管理条例 | 第二十二条：市政公用事业特许经营者不得有下列行为： （一）转让、出租、抵押或者以其他方式处分特许经营权；…… 第三十四条：市政公用事业特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，经市、县（市、区）人民政府批准，市政公用事业主管部门可以取消特许经营权，并实施临时接管： （一）转让、出租、抵押或者以其他方式处分特许经营权的；…… |
12 | 杭州市市政公用事业特许经营条例 | 第二十二条：特许经营者不得有下列行为： （一）转让、出租、抵押或者以其他方式处分特许经营权；…… 第三十八条：特许经营者在经营期间有下列行为之一的，由市市政公用事业行政主管部门责令改正；拒不改正的，经市政府决定，可以收回其特许经营权，终止特许经营协议，并实施临时接管： （一）转让、出租、抵押或者以其他方式处分特许经营权的；…… |
13 | 上海市城市基础设施特许经营管理办法 | 第二十五条第一款：未经实施机关同意，项目经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权以及与特许经营活动相关的土地使用权、设施和企业股权等资产及其权益。 第四十条：项目经营者有下列情形之一的，实施机关应当责令改正，并可以按照规定程序报市人民政府批准后，提前收回其特许经营权；项目经营者同时承担相应的赔偿责任：…… （三）未经实施机关同意，项目经营者擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权以及与特许经营活动相关的土地使用权、设备和企业股权等资产及权益的；…… |
14 | 成都市人民政府特许经营权管理办法 | 第二十一条：特许经营者在特许经营期内应当履行下列义务： （二）不得擅自以出租、转让、承包、挂靠等方式处置特许经营权…… 第二十五条：特许经营者在特许经营期内有下列情形之一的，除法律、法规、规章另有规定外，行业主管部门应当在报请市特许委批准后终止《特许经营合同》，撤销其特许经营权，按照《特许经营合同》的约定提取履约担保，并实施临时接管：…… （二）擅自出租、转让特许经营权或者采取承包、挂靠等方式变相转让特许经营权的…… |
15 | 锦州市人民政府特许经营权管理办法 | 第二十一条：特许经营者在特许经营期内应当履行下列义务： （二）不得擅自以出租、转让、承包、挂靠等方式处置特许经营权…… 第二十五条：特许经营者在特许经营期内有下列情形之一的，除法律、法规、规章另有规定外，行业主管部门应当在报请市特许委批准后终止《特许经营合同》，撤销其特许经营权，按照《特许经营合同》的约定提取履约担保，并实施临时接管：…… （二）擅自出租、转让特许经营权或者采取承包、挂靠等方式变相转让特许经营权的…… |
16 | 黔东南州特许经营权管理办法（试行） | 第二十二条：特许经营者在特许经营期内应当履行下列义务： （二）不得擅自以出租、转让、承包、挂靠等方式处置特许经营权，不得擅自处分特许经营项目的土地、设施、设备及其他项目资产…… 第二十七条：特许经营者在特许经营期内有下列情形之一的，除法律、法规、规章另有规定外，行业主管部门应当在报请州特许委批准后终止《特许经营合同》，撤销其特许经营权，按照《特许经营合同》的约定提取履约担保，并实施临时接管：…… （二）擅自出租、转让特许经营权或者采取承包、挂靠等方式变相转让特许经营权的…… |
17 | 盘锦市政府特许经营权实施管理意见 | 第五条：合同管理 （三）特许经营者的义务 特许经营者在特许经营期内应当履行下列义务： 2.不得擅自以出租、转让、承包、挂靠等方式处置特许经营权…… （七）合同终止 特许经营者在特许经营期内有下列情形之一的，除法律、法规、规章另有规定外，行业主管部门应当在报请市政府批准后终止《特许经营合同》，撤销其特许经营权，按照《特许经营合同》的约定提取履约担保，并实施临时接管。 2.擅自出租、转让特许经营权或者采取承包、挂靠等方式变相转让特许经营权的；…… |
18 | 玉溪市特许经营权管理暂行办法 | 第二十二条：特许经营者在特许经营期内应当履行下列义务： （二）不得擅自以出租、转让、承包、挂靠等方式处置特许经营权…… 第二十九条：特许经营者有下列情形之一的，行业主管部门应当责令其限期改正；逾期未改正的，经特许办审查同意，报特许委批准后终止《特许经营权出让合同》，撤销其特许经营权，并按照《特许经营权出让合同》的约定实施临时接管： （一）未经实施机关同意，出租、转让特许经营权或者采取承包、挂靠等方式变相转让特许经营权的；…… |
19 | 合肥市市政公用事业特许经营实施办法 | 第十五条：特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处置特许经营权，不得擅自处置、抵押特许经营设施、设备。 第二十三条：特许经营期限内，特许经营者有下列情形之一的，主管部门报经市人民政府同意，可以提前终止特许经营协议，收回特许经营权，并可以实施临时接管： （一）擅自以转让、出租、质押等方式处分特许经营权，或者超越特许经营权确定的区域、范围从事经营活动的；…… |
（2）我们的观点
虽然《市政公用事业特许经营权管理办法》并未明确规定特许经营权不得转让等；但是其规定“获得特许经营权的企业确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前书面告知主管部门，并经其同意”，根据法律解释“举轻以明重”的原则，在获得特许经营权的企业名称等发生变更的情况下，都需要取得主管部门的同意，那么将特许经营权转让的较重的行为，至少也应当取得主管部门的同意。
另外，根据上述检索的省、市等关于特许经营权管理的规定，基本上也都明确规定特许经营权不得转让或未经许可不得转让。
综上，我们认为，模式二的方案下，确实存在被认定为特许经营权被实际上转让或变相转让的情形，将面临特许经营权被收回的风险。
（3）我们的建议
若模式二属于从政府端发起的，我们建议政府或其授权的主体在招投标文件中明确项目公司可以从事特许经营行为，项目公司成立后由合作方直接将特许经营权转移至项目公司名下；或者合作方有权将特许经营权的主要业务承包/分包给项目公司。若招投标文件中未明确该等内容，则建议有权的政府部门后续出具授权文件。具体的方案，则建议在符合当地关于特许经营权管理规定的前提下具体规划。
若模式二属于合作方创设的，建议合作方在实施前与有权政府部门沟通并取得相应同意。
2、模式三的法律分析
模式三的法律风险主要在于特许经营权是否可以用来出资。
（1）2022年3月1日前有效的《公司登记管理条例》明确规定，股东不得以特许经营权作价出资；司法实践基本也是持这一观点[7]。因此，在2022年3月1日之前，特许经营权不得向公司出资应当是明确的。
（2）2022年3月1日起实施的《市场主体登记管理条例》已明确废止了《公司登记管理条例》，并且已不再包含不得以特许经营权作价出资的规定；同时结合《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》，“PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让”的规定，我们认为，现阶段以政府特许经营权出资具备了可以充分讨论的空间。因为政府特许经营权能够以货币评估作价，且实际法律并未限制其流通，可以依法转让，因此实际具备《公司法》规定的“可以用货币估价并可以依法转让”的特性，同时也不再属于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”；以此作为向公司出资的资产已经不存在限制。
当然，我们同时注意到，《市场主体登记管理条例》中除了删除了特许经营权不得作价出资的内容外，还一并删除“劳务、信用、自然人姓名、商誉、设定担保的财产”不得作价出资的内容。鉴于该等劳务、信用、自然人姓名、商誉等不得向公司出资在理论及实务届基本达成共识，因此，即便《市场主体登记管理条例》已经删除了特许经营权不得向公司出资的内容，但是实践中是何态度，仍有待观察。
（3）对于有IPO计划的企业，基于对出资及业务资质获取方面有较为严格且规范的要求，因此基于审慎的考量，目前阶段我们仍然建议以保守的态度对待该方案。若政府一方存在尽量少在前期支出货币的想法，可以考虑以特许经营权涵盖范围内的车位的其他权利作为出资对价向目标公司出资。我们认为，特许经营权所涵盖范围内的车位上存在着多种权利，有充分可供选择的空间和权利构造来满足政府一方的这一需求。
青岛市级主要政策的简要梳理
为解决停车困难等问题，青岛市近年来不断增加泊位供应并出台各项政策，其中智慧停车为其中重要的一个方向，并得到了国家层面的支持。
近三年来，青岛市级层面出台的关于智慧停车的主要政策及国家层面的支持如下：
序号 | 文件名称 | 发文日期及文号 | 发文单位 | 涉及智慧停车的主要内容 |
| 1 | 青岛市人民政府关于青岛市中心城区停车场专项规划修编的批复 | 2019.12.3 青政函[2019]177号 | 青岛市人民政府 | 要依托市级智能停车一体化平台，加强停车场信息联网管理，推进停车场开放共享，推进停车诱导系统建设，推进停车场利用效率和管理服务水平。同时要求市交通运输局会同市城乡住房建设局加快推进ETC在停车收费系统中的应用。 |
| 2 | 关于进一步加强停车设施规划建设管理工作的实施意见 | 2020.3.1 青政办字[2020]16号 | 青岛市人民政府办公厅 | 1.坚持信息驱动、资源共享的原则。推动停车信息管理平台、互联网停车诱导系统的建设应用，提升停车资源周转率。 2.到2022年，全市经营性停车场基本纳入智能停车一体化平台，联网管理泊位达到31万个；统筹规划设置道路泊位，实施智能化改造，实现规范有序管理。 3.加强智慧停车能力建设，提升管理服务水平。包括：加快推广应用智能停车一体化平台；鼓励公共停车场建设和改造TEC收费系统；制定停车场管理系统数据接入标准，实现无感支付等多种便捷支付；加强停车诱导系统建设，开发和推广互联网停车移动终端。有序推进停车设施联网共享；经营性停车场应当实施智能化改造并接入智能停车一体化平台；鼓励商场、办公场所、酒店、住宅等将停车设施接入智能停车一体化平台，委托专业公司统一运营管理；鼓励个人泊位通过专业服务企业，实施智能化改造，接入智能停车一体化平台。推动停车一体化发展。 4.创新建设运营模式。依托现有平台公司，通过合资、合作、参股等模式，引入社会优质专业公司或互联网企业组建集团公司，并与各区平台公司合资成立区停车设施建设运营公司，采取特许经营方式，负责公共停车场投资、建设、运营和道路泊位经营管理。 |
| 3 | 交通运输部办公厅关于开展ETC智慧停车城市建设试点工作的通知 | 2020.12.23 交办公路函[2020]2057号 | 交通运输部办公厅 | 青岛作为27个试点城市之一先期开展ETC智慧停车试点工作。 |
| 4 | “全市一个停车场”智慧停车管理服务平台建设方案及概算 | 2021.10.29 青发改投资审[2021]120号 | 青岛市发展和改革委员会 | 青岛市公安局青岛“全市一个停车场”智慧停车管理服务平台建设方案及概算已获青岛市发展和改革委员会审批。 |
| 5 | 青岛市自然资源和规划局关于支持停车设施建设的通知 | 2022.1.20 青自然资规字[2022]10号 | 青岛市自然资源和规划局 | 主要为停车设施/停车场等的建设提供用地、规划等审批方面的有利政策。 |
结语
截至2021年末，青岛市机动车保有量已经超过355万辆，停车需求的区域性、结构性矛盾突出，热点区域停车问题凸显，停车问题一直是广大市民及政府关注的问题。随着城市更新的进程，泊位供应的增加，智能化、大数据等技术的支撑，智慧停车、智慧城市的推进，各类政策的支持和价格杠杆的作用，有理由相信，将来市民的出行将会更加有序、顺畅。
【注释】
1.静态交通是指车辆出行过程中的停放车过程，是城市交通的重要组成部分。主要包括小客车和自行车等在交通出行中的停车、公共交通车辆的停车以及货物车辆的停车等行为。它与动态交通相辅相成，共同组建了一个城市的交通系统。转引自乐建鑫、周竹萍《静态交通管理的内涵研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》，2007年12月，第83-86页。
2.数据来源：https://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202006291388149215_1.pdf?1593427796000.pdf
3.信息来源：https://www.cpppc.org:8082/inforpublic/homepage.html#/projectDetail/f3620c6b64f74aafac9f9c5049f7812e
4.信息来源：https://www.cpppc.org:8082/inforpublic/homepage.html#/projectDetail/4eba22d8f98d42ee9c7dc57ea449fb4d
5.信息来源：https://www.cpppc.org:8082/inforpublic/homepage.html#/projectDetail/a9a70cbc12d44502a98d99d484fbf487
6.信息来源：http://ggzy.gzlps.gov.cn/jyxx/gycq/jygg_5377213/202009/t20200930_63832198.html，http://ggzy.gzlps.gov.cn/jyxx/gycq/jygg_5377213/202009/t20200930_63832198.html等
7.比如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》明确规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产出资；安徽省高级人民法院（2011）皖行终字第00017号案也持该观点。