​移动应用分发平台应当如何审核免费上架的APP?

引言：
在这个时代，可以毫不夸张地说，人们通过手机和APP来了解和改造世界。在各个应用商店里，琳琅满目、功能万千的APP在静等用户的下载和使用。但与此同时，软件的侵权或由之引发的其他纠纷（甚至犯罪）也日益增多。由此，对于诸多平台来说，如何审核APP便是一个亟待解决的问题。这篇文章尝试处理其中的一个小问题，即如何审核那些免费上架的APP？
一、关于应用分发平台的法律性质
若要确立应用商店——移动应用分发平台（以下简称“分发平台”）——对免费上架应用的审核标准，必须首先确定分发平台的法律性质。根据提供服务内容的不同，一般将网络服务提供者（以下简称“提供者”）分为两类：网络信道、平台服务提供者（或称“提供存储空间的网路服务提供者”）和网络内容服务提供者。前者主要是根据网络用户的指令传输和接受信息，通过技术、设备为信息的网络传播提供中介服务，其本身并不组织和筛选所传播的信息；后者是将信息、作品上载，存储于服务器中，并通过信息网络向公众传播。鉴于传统上简单根据提供者的备案内容来界定其服务属性的方式已不可取，在现在的司法实践中，法院通常会根据两个标准来判定：其一，提供者的自我介绍或免责声明，其中会明确向用户告知其提供的是信息存储空间服务或网络信道、平台服务；其二，根据网络服务提供行为所构成的侵权种类——直接侵权与间接侵权——来综合判断其服务属性（《人民法院案例选2013年第3辑 总第85辑》）。
就第二个标准而言，根据“上海聚力传媒技术有限公司诉天津津报传媒网络发展有限公司、北京若博佰思咨询有限公司等侵犯作品信息网络传播权纠纷案”以及“北京中文在线数字出版股份有限公司与阿里云计算有限公司著作权权属、侵权纠纷案”等案件的判决结果，由于不存在直接侵权与间接侵权，分发平台的法律性质应当为网络信道、平台服务提供者。
就直接侵权来看，分发平台并非上架应用的开发者，也非该应用的直接上传者，因此对上架应用所使用文件及作品是否获得授权，是否为侵权应用，并非能轻易、直接地做出判断。因此，不存在直接侵权。就间接侵权而言，首先，在应用上架后，分发平台并不会对上架应用进行“选择、编辑、修改、推荐”，而且也没有从免费上架应用的开发者那里直接获得经济利益。其次，很多应用市场的“审核指南”已明确指出“开发者在应用发布和运营过程中扮演着最重要的角色，如因您的违规行为给公司造成不良影响，公司有权对应用进行下架等处理，您需独立承担由此而产生的法律责任”。另外，在接到侵权风险告知后，分发平台也会选择法律提供的“避风港”，在合理时间内下架/删除涉及侵权的应用程序。因此，同样不存在间接侵权的问题。
二、关于形式审查还是实质审查的问题
从法律责任（特别是侵权责任）而非行政监管的角度，如果将分发平台定位为网络信道、平台服务提供者，那么仅需对免费上架的应用进行形式审查即可。
首先，《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”此处将侵权人的主观状态确定为“知道”。而在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款的规定中却将网络服务提供者的过错界定为“对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”，但在同条第2款紧接着规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”这实际上确认了分发平台不具有主动审查和实质审查的义务。
其次，在操作的可行性方面，考虑到网络信息的海量性特征，分发平台客观上没有能力对免费上架的每一个应用进行逐一审查，因此，对其科以过高的注意义务和实质审查义务也是不现实的。
由于应用为免费上架，分发平台并没有“直接获取经济利益”行为的发生，因此亦不能对平台苛以较高的注意义务和实质审查义务。
三、关于形式审查标准如何把握的问题
对于形式审查的标准，国家网信办于2016年6月28日发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（以下简称“《管理规定》”）中已经做出规定。《管理规定》不仅明确区分了移动互联网应用程序提供者与互联网应用商店，而且还详细规定了二者的责任和义务。
具体来说，前者不仅必须依法履行具有实质审查性质的“六项义务”，即“一是按照‘后台实名、前台自愿’的原则，对注册用户进行真实身份信息认证；二是建立健全用户信息安全保护机制；三是建立健全信息内容审核管理机制，对发布违法违规信息内容的，视情采取警示、限制功能、暂停更新、关闭账号等处置措施；四是依法保障用户知情权和选择权；五是尊重和保护知识产权，不得制作、发布侵犯他人知识产权的应用程序；六是记录用户日志信息，并保存六十日”，同时还要承担诸多保护用户个人信息及合法权益的责任，即“移动互联网应用程序提供者应当建立健全用户信息安全保护机制，收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集使用信息的目的、方式和范围，并经用户同意。依法保障用户在安装或使用过程中的知情权和选择权，未向用户明示并经用户同意，不得开启收集地理位置、读取通讯录、使用摄像头、启用录音等功能，不得开启与服务无关的功能，不得捆绑安装无关应用程序”。较之于前者所被赋予的较为严格的实质审查义务和责任，后者仅负担较为宽松的形式审核与督促责任，具体包括“一是对应用程序提供者进行真实性、安全性、合法性等审核，建立信用管理制度；二是督促应用程序提供者保护用户信息，完整提供应用程序获取和使用用户信息的说明，并向用户呈现；三是督促应用程序提供者发布合法信息内容，建立健全安全审核机制，配备与服务规模相适应的专业人员；四是督促应用程序提供者发布合法应用程序，尊重和保护应用程序提供者的知识产权。”
四、（移动）互联网时代中的形式审查及其标准
必须承认，我国（移动）互联网的未来其实刚刚起步：相关法律或者刚刚出台，或者还未被大范围援引至司法裁判中；大量行政监管规范纷至沓来，其中还不乏冲突与矛盾之处；（移动）互联网业务蓬勃兴起，据不完全统计，在国内应用商店上架的应用就超过400万款。由于处于最混沌的元初时代，无论是司法实践中对分发平台之法律责任的认定，还是行政监管中对应用商店之审核标准的确立，其实都应当而且必须符合或适应这个时代的基本特征——迭代化。
所谓“迭代化”，主要是指人们不再讲求穷其所有去达到产品的完美状态，而是允许一个初代产品投放市场，在获得（或好或坏的）市场反馈之后再不停升级换代。这种思维不仅适合（移动）互联网应用程序的设计者和提供者，同时也适用于分发平台或应用商店，更应当为法院和行政监管机构所重视。正是在这种允许不断试错的背景下，作为向广大应用程序设计者提供“推荐、搜索、安装、管理、分享移动应用服务”的平台，应用市场不应当选择一种较为严格且主动的实质性审查标准，而是应当确立较为宽松的形式审查思路。这不仅会有利于移动互联网市场的蓬勃健康发展，发挥移动应用程序设计者与提供者的积极性和创造性，同时也符合移动互联网时代的基本特征。