尚权律师事务所 新刑诉法实施状况调研报告（2013年度）

前 言
再修订后的《刑事诉讼法》，立足于我国基本国情，统筹兼顾，在处理好惩罚犯罪与保障人权的关系平衡方面，迈出了坚实的步伐。
新刑事诉讼法以现代法治原则为基础，如确立国家保障人权、不得强迫被告人自证其罪原则，完善非法证据排除制度，赋予了被追诉方更为广泛的权利空间，辩护人因此享有了更为便捷的工作机制等等，这为推进我国刑事司法的进程注入了新的活力。
刑诉法的再修改，终极关怀是要将司法活动纳入现代法治的轨道，实施一年来，新法为督促司法机关办案方式的转变起到了积极作用。
从十二届全国人大常委会第三次会议发布的数据来看，2013年上半年，全国刑讯逼供案件数量比上年同比下降了87%，90%以上的公安派出所完成功能区改造，讯问嫌疑人过程实现全程录音录像。
各级地方司法机构根据法典与相关司法解释的精神，结合本地域的实际情况，对成文法中没有明确的部分做出进一步的细化，制定出具体的实施办法，提高了制度的可操作性。
如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第184条，对庭前会议的内容做出的具体规定，但对召开庭前会议的具体程序，并没有明确的规定。2013年8月26日，浙江省衢州市检察院与市中级人民法院、司法局共同议定并出台的《刑事案件庭前会议程序的实施意见》，该意见对庭前会议的提出、会议主持、会议列席等作了具体的规定，对会议的流程及排除非法证据、开示新证据、协商证据调查范围等进行规范。
法律的变化也给司法机关形成了压力，各地公检法机关纷纷举办研讨会，寻求应对新形势下依法办案的新举措。
以检察机关为例，新刑诉法实施以来，各地检察院积极探索，多方联动，不断形成打击犯罪的合力，以寻求新形势下检控能力的突破。
一是强化证据意识，积极开展公诉引导侦查等活动，有意识地多获取言词证据以外的证据，加强案件证据的“抗干扰能力”；
二是提高审查起诉效率，做到以“快”制“敌”。公诉人提高办案效率，快速办结案件，压缩辩护律师作针对性调查取证的时间；
三是建立庭前证据开示制度，实现控辩双方掌握信息的均衡。与法院做好沟通协调，要求控辩双方在庭审前开示各自掌握的证据，没有特殊情况在庭前没有开示的证据不得在庭审中提出；
四是加强监督，规范律师执业行为。对在刑事诉讼中发现的律师毁灭证据、伪造证据和妨碍作证的违法犯罪线索，及时移送公安机关予以立案侦查，构成犯罪的坚决打击。
新刑诉法实施后，作为诉讼主体之一的辩护律师这个群体，则更多关注着法律条文的进步能带来辩护效能的提升，能否更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利；立法亮点能否能得到贯彻执行；律师的执业权利是否能得到更好的保障；老生常谈的“会见难、阅卷难、取证难”等执业困境能否随着立法的进步而消解。
由于现行刑诉法中仍存在结构性缺陷以及立法粗疏等弊端，律师参与刑事诉讼的途径狭窄、辩护权行使面临障碍、辩护效能没有显著提高的传统问题依然突出，诉讼法修改的目的与刑事诉讼所追求的价值目标能否实现，仍在现实世界中饱受质疑。
为了能够及时、全面地了解修订后的刑诉法在实务部门的中具体落实状况，将该课题列为上一年度的专题调研的主要内容，在全国律协与媒体、专家以及众多一线律师的大力协助下，北京市尚权律师事务所在广泛调研与专题论证的基础上历时一年形成了该调研报告。
理论上而言，刑事诉讼中，控辩审是诉讼结构中不可或缺的要素，任何一方的缺位或权利（力）配置失失衡，都会导致诉讼立法所追求的价值目标难以实现。诉讼理论上看，拥有强大公权力的公检法机关较之作为被追诉对象的犯罪嫌疑人、被告一方，权力配置充足，通常处于强势地位，他们对刑诉法的执行贯彻执行也占据主动地位。
在这样的立法背景下，衡量法律实施状况，被告方的诉讼权利是否得到保障，辩护人的法律职能是否得到切实履行，律师执业环境是否得到了有效改善，构成了判断的一个维度。辩护方的合法权利在司法实践中往往受到侵犯，这是刑事诉讼运行中最突出的问题，因而以刑事辩护的视角对刑诉法落实状况的调研，则不失为一种捷径。
实务上而言，辩护人的前沿观察与亲身感受，是刑诉法运行状况的晴雨表。他们的诉求与心声，恰是对执法、司法甚至制度本身发出最真切的质问。
因此，尚权所对新刑诉法实施状况的调研，选择以刑辩律师在过去的一年工作中关注的焦点问题与亲身体验为切入口，并以尚权所全年搜集的调研素材为出发点，通过对全国刑辩律师反映的突出问题进行归类，结合近期开展的问卷调查， 展开年终调研总结，以期发现新刑事诉讼法的实施进程中哪些层面存在执行障碍，哪些因素阻滞了立法改造效能的发挥，进而为刑诉法具体问题的进一步解决提出建议与设想。
五、讨论和总结
1.辩护权的品质提升。
辩护权的有效行使，一方面需要完善辩护制度本身，还必须有其他配套措施保驾护航，共同营造辩护职能发挥的制度空间。律师辩护的效能急需增强，要让律师参与诉讼的权能能够有效承载广大社会当事人的期待，辩护的重点领域不能光停留在量刑方面，以发现事实、质疑指控事实为核心的事实之辩，与“剥夺违法者利益”为目标的程序之辩，则是辩护效能提升的着力点。
2.律师会见权。
律师会见是展开辩护工作的基础，也是被告方获得律师辩护权的前提，鉴于当前律师会见在司法实践中存在的诸多障碍，既有司法改革的不彻底性，又有司法机关执行的偏差。
建议：进一步缩小会见审批范围，“三类案件”的界定，监视居住过程中的会见，特别重大贿赂案件会见审批过程中，侦查机关的不得单方面作限制；看守所应严格执行刑诉法及其相关司法解释的规定，不得对律师会见私自制定法外规则，同时改造现有的会见设施，会见室与讯问室的数量保持相当；建议增加救济与制裁措施，办案机关在违反法律导致犯罪嫌疑人、被告方无法获得会见情形下取得的证据无效，不可采，以体现程序制裁。
看守所会见中，如果案件已进入审查起诉环节，则应允许律师向犯罪嫌疑人、被告人出示卷宗材料，核实证据，供其质证准备之用；允许辩护人以录音录相方式记录会见过程；看守所对辩护人的安检方式与公权机关工作人员执行相同标准。
3.阅卷。
实践中阅卷的主要困境来源于司法机关对复制内容、方式、时间的限制，以及在特定阶段（死刑复核、刑事申诉及一二审间的诉讼空档期）律师阅卷权的不可得性。
对于阅卷的广度与深度，建议最高司法机关以司法解释的形式进一步细化，使之更具操作性，最重要的部分是要规定“公诉机关庭前没有出示的卷宗材料，一律不得作为定案的依据，有利于被告的部分除外”；对于特定阶段的阅卷权，同样需要从立法层面加以解决。
4.调查取证。
侦查阶段辩护人是否可以调查取证，刑诉法实际上已经给出了答案，其40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”，对于辩护调查是否“越界”，如何排除侦查人员的干扰，则需要与刑法第306条的合理对接，否则这一调查权行使的积极性势必受到压制。
对于律师向人民检察院、人民法院申请调取证据的权利，法律没有规定检察机关、法院无正当理由拒绝调取的法律后果，建议司法解释增加“辩护人能证明侦查机关、公诉机关收集过相关证据经申请没有提交的，推定该项证据事利于被告人”。
5.辩护人与办案机关的有效联络。
一是相关诉讼文书送达渠道需通畅，辩护人将相关诉讼文书及证据材料只有在送达到办案单位后，其意见才能被听取，其诉求才能得以了解；二是诉讼阶段的更替及诉讼期限的延长，司法机关的通知义务应该被法律所确立，靠辩护人自己打听案件信息则无法及时向当事人提供法律服务；三是约见办案人员反映意见诉讼权利应该获得办案机关的现实支持。
对于取保候审申请、羁押必要性审查申请等事关公权人身权利的重大事项，建议法律规定：人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定并通知申请人，在规定时间内不予答复或者不接收申请人诉讼材料的，申请人可以向上一级提出复议。
6.非法证据排除。
审查起诉环节，检察机关作为控诉方，启动非法证据排除的动机不足；而在审判阶段，证据排除的启动条件与公诉机关的证明责任与标准法律相对模糊，实践中录音录相的证据法功能又不能完整呈现，法庭对非法证据的回应缺乏具体法律依据。
建议在司法解释中明确，有下列情形之一的，法庭应当就非法证据的排除展开法庭调查并作出裁决：被告方提供了相关线索或证据材料；被告方主张存在非法证据而控方无法提供完整的同步录音录像的；审判人员认为可能存在非法取证的。公诉机关的证明责任与证明标准方面，建议同样以确实充分、排除合理怀疑为衡量依据，当法庭确认公诉机关所提供的证据不够确实充分，不能排除以非法方法收集可能性的，法庭应当认定公诉方举证不能，并承担相应的法律后果。
7.证人出庭。
配偶子女父母拒证权里所指的拒证，不仅指代在法庭上拒绝当庭指证，还应包括在庭前程序中拒绝向公安检察机关作证的权利，否则立法的初衷就无法实现。
侦查人员出庭作证始终是困扰实务界的一大难题，鉴于庭审以大量的言辞证据为审理对象，侦查人员取证的过程又常受质疑，证据制作主体不出庭而以“情况说明”补正，证据的可采性难以令人信服。
因此，需对侦查人员不出庭的后果明文规定：侦查人员或其他人员应当出庭而未出庭，而争议证据存在重大疑点的，该项证据不得作为定案依据。
申请鉴定人出庭在调研中突出表现为辩方申请率低，反映出律师身为法律工作者参与专业质证能力的欠缺。
建议法律赋予被告人及其辩护人、诉讼代理人自行委托专家证人出庭参与质证的权利。
此外，辩方申请不被允许时如何救济，亟待解决。
普通证人强制出庭。诉讼法第188条虽然规定了可以强制证人出庭，但当法庭认为不需要出庭，或者不强制其出庭、纯凭其自愿时，被告方的质证权该如何救济，成为立法的盲区。
因此，建议证人应当出庭而不出庭的庭前证言的，对其证据效力应当加以否定。
8.技术侦查与秘密侦查。
在打击特定犯罪与保护公民个人隐私之间，诉讼立法理应作出审慎选择自不待言。而在司法实践中，采用上述手段所获取的证据，必须符合证据的采信原则，被告人的质证权应当获得保障，被告方的质证权在任何时候也不能被剥夺，现行法律规定，必要的时候审判人员在庭外核实证据，其实质是剥夺了被告方的质证权。
9.审判程序。
排除合理怀疑是新刑诉法确立的证明标准之一，各级人民法院在认定事实过程中理应围绕这一标准展开论证，不应持回避态度。二审程序应以开庭为常态，不开庭为例外，实践中出现的情况恰好相反。而对于公开审理的案件，人民法院不得以没有座位、没有场地等方式限制旁听。
10.死刑复核。
该程序虽然引入了诉讼化的改造，但改造的程度不够深入。法律虽规定了合议庭应当听取辩护人的意见，但却没有对辩护人基本的工作权能加以保障，致使实践中辩人的会见权、阅卷权受阻，向法官反映意见的通道狭窄成为常态。
建议法律深化死刑复核程序改革，进一步赋予辩护同被告会见、通信，查阅摘抄、复制全部案卷材料、调取新证据的权利，最高人民法院对复核所作的判决或结果，应当通知辩护人。
11.刑事申诉。
审判监督程序虽然在新刑诉法中体现了补充与完善，但并没有对律师参与诉讼的权利加以关照，律师代理申诉人及其亲属的申诉诸多程序问题，处于真空地带。代理申诉能否在结果上迎来人民法院的立案重审并不另当别论，律师群体最为关注的是，代理申诉案件的会见与阅卷能否得到司法机关的支持。
新刑诉法第204条赋予了当事人及其法定代理人、近亲属申诉的权利，而代理律师的会见与阅卷则是实现这项权利的必由之路。
12.律师执业保障与检察监督。
律师违法取证涉嫌犯罪的处理方面，现行诉讼法引入了异地追诉制度。但此处的“异地”，仅是“办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关”，也可能是原侦查机关的上级或下级，也可能是与能对原侦查机关产生实际影响的利益相关单位。建议对此处的“异地”作限制解释，允许被追诉方对追诉主体提出管辖异议。
检察监察层面，是对辩护人控告申诉处理，法律规定人民检察院接到报案、控告、举报或发现侦查人员以非法方法收集证据的，应予以纠正，但并没有附加救济措施，因此多数辩护人虽对历经了控告申诉，但对结果不抱希望，因而立法有必要设定纠正的具体方式与救济途径，确保人民检察院确实履行法律监督义务。
刑诉法第47条规定，“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”当事人被迫解聘律师，反映出当下律师执业生态的恶化。应当将其纳入检察监督的范围之内。
在我国当下的司法环境中，公权部门需要为刑辩律师保驾护航，因为刑诉法实施效能的提升，是控辩审三方良性互动的结果，社会广为关注的律师执业环境，需要法治系统的综合支持。
13.辩审冲突。
这一现象集中反映了我国刑事诉讼失衡的诉讼结构下，辩方寻求程序公正的迫切心情。
首先，合理的制度下，法院扮演的角色不应是打击犯罪的维稳工具，而是中立的裁判者。中国政法大学吴宏耀教授认为，在没有制度依托的情况下，良好辩审关系的构建是比较困难的。只有在辩方合法合理的诉求得到及时回应并附有维权救济渠道时，才能从根本上消除冲突的起因；
其次，律师尤其应该学会理性的辩护、理性的战斗，而不是做出过激行为。不要为了一个个案的利益，而付出一个制度的成本。
对于如何处理紧张的辩审关系，周泽律师认为，要坚持原则，充分行使辩护权；尚权所刘文元律师认为，据理力争是必须的，但要讲究一些方式方法，即不提倡发生正面冲突，但要把问题提出来；刑辩律师许兰亭表示，面对紧张的辩审关系，应该在相互尊重、相互理解的基础上，双方共同让庭审顺利进行下去。
许兰亭特别强调，律师不能轻易罢辩、退庭，特别是多个被告人的案子，庭上律师可以不纠缠，但存疑的问题，要想办法在庭后解决。最后需要建立控辩审三方强化沟通的长效机制，消除敌意。
尚权所张青松律师认为，目前，辩审双方的敌意在加强，这不利于开庭的正常进行，也是辩审冲突发生的一个重要原因。他希望能够建立一种非常通畅的控辩审三方的沟通机制，消除误会与误解，有效化解辩审之间的矛盾。
结 语
新刑诉法赋予了被追诉方更宽泛的诉讼权利，不仅意味着我国公民人权品质的提升，也是防止公权力滥用，实现国家刑罚权对犯罪“精确打击”的重要保障。
新刑诉法对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利进行了积极的改进，但是这种立法初衷能否转化为司法实践，既取决于公权力行使者的道德自律，更取决于程序违法制裁机制的确立，法律规则的进一步细化，以及相应配套制度的完善。
同时，刑诉法的理想落实，离不开人的因素，公权机关执法理念的转换至关重要。正如最高人民法院沈德咏副院长所言，“现在制度规定应当说比较完善了，关键看我们敢不敢于拿起法律制度武器，敢不敢于坚持原则”。制度的完善与执法者守法的行为相接合，立法的美好愿望才能转化为司法实践中的真实图景。
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