摘要：近些年，EPC工程总承包模式被逐步推广，相应的招投标投诉不断。对EPC工程项目招投标投诉主要集中在如何理解建筑法第27条对联合体资质“就低不就高”的法律规定，各个省市对此法律规定的理解与执行标准存在根本差异。从法律体系解释与司法实践看，工程资质的“就低不较高原则”的适用前提是承担同一专业工程。联合体内部可以对工程范围进行区分并各自承担的。本文拟从规定演变、司法实践与现实需求角度进行阐述。
关键词：EPC工程 联合体资格 资质投诉 承担同一专业工程 划分工程范围
一、EPC工程联合体的资质规定
（一）EPC工程的联合体成员：排除工程勘察企业、增加装配式建筑开发与生产企业
2003年2月13日，建设部颁布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号），其中明文规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”，即对工程勘察单位打开了一扇窗。
2016年5月20日，住房和城乡建设部颁布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号），关于工程总承包资质进行了限制，即：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”。原本对工程勘察单位的那扇窗又“关上了”。
2017年3月23日，基于装配式建筑独特的工程总承包需求，住房和城乡建设部发布了《“十三五”装配式建筑行动方案》，其中规定：”设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目，实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担”，即工程总承包联合体成员也可以是开发与生产企业，可以同施工单位、设计单位一并承揽装配式建筑的工程总承包项目。
（二）同一专业的联合体成员资质与“就低就高”的理解
1997年颁布2011年修订的《建筑法》第二十七条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。
1999年《招标投标法》规定进一步明确，即第三十一条：“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”此处所讲的专业应该是工程类别的划分，比如房屋建筑、公路、水运、水利、铁路、民航等。
（三）设计单位的施工资质与施工单位的施工资质等级是否适用“就低不就高规则”
答案：不适用此规定。
EPC工程联合体的组合形式，现实中大致可以分为(1)设计单位+施工单位、（2）专业不同的施工单位、（3）专业相同且资质等级相同的施工单位、（4）专业相同且资质等级不同的施工单位。
对照《建筑法》第二十七条，其中第（4）种组合应适用“就低不就高”规范，但是对第（1）（2）（3）种形式组合，至少是没有禁止的；按照行政法的基本原则，对行政相对人而言，法不禁止即可为，因此可以推定：对设计单位、施工单位各自承担工程任务、并按照各自资质标准执行，建设行政主管部门是认可的。
如果适用，则得出超越常识、违背常识的结论。比如联合体1：A1施工单位（房屋建筑一级资质）+B1设计单位（设计综合资质甲级），联合体2：A2施工单位（房屋建筑一级资质）+B1设计单位（设计综合资质甲级+房屋建筑二级资质）。实践告诉我们，通常情况下，联合体2的资质情况应该更好一些，但是如果按照“就低不就高”规定，反而是联合体1更符合招标要求，明显违背常识。
二、EPC工程招标的资质设定与演变
（一）常见的招标文件表述方式
摘选自南京市公共资源交易中心的“六合区人民医院新建病房楼工程项目工程总承包招标公告”
3. 投标人资格要求
3.1 投标人须具备工程设计资质或工程施工资质，并在人员、设备、资金等方面具有相应的工程总承包能力。
3.1.1 工程设计资质或工程施工资质需满足下列资质条件之一：
1）设计资质：必须符合下列条件之一：
（1）工程设计综合甲级资质；
（2）工程设计建筑行业甲级资质；
（3）建筑行业（建筑工程）甲级资质。
2）施工资质：建筑工程施工总承包二级（含）及以上资质,且施工企业应具备安全生产条件，并取得安全生产许可证。
（提供有效资质证书复印件及安全生产许可证复印件加盖公章，原件核查）
（二）工程总承包资质的规定演变：从1984年的专门的工程总承包资格认定到2003年施工总承包资质也可以承揽总承包工程
1984年，在总结原化工部工程总承包经验的基础上，国务院颁发的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号），明确提出了对项目建设实行全过程总承包的要求。
1987-1988年，原国家计委、建设部等部委，先后批准了94家工程总承包试点企业，指出“试点企业可对工程项目实行设计、采购、施工全过程的总承包”。
1992年，建设部颁发了《工程总承包企业资质管理暂行规定》，首次通过部门规章形式把工程总承包企业资质确定为独立的一种资质；为了协调设计单位，并配套出台《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》。
1997年《建筑法》实行分类资质管理，自此工程专业资质与工程总承包资质并行。
2002年废止工程总承包资质。2003年，为适应市场经济发展和加入世界贸易组织后国际工程总承包的需要，原建设部印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市［2003］30 号文），规定凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业都可以在企业资质等级许可的范围内开展工程总承包业务。
三、招投标的资质投诉与处理
实践中，EPC工程招标投诉比较常见的问题是，联合体成员可能具备多项资质，若按照建筑法第二十七条规定合并同类项，则联合体成员“降低后的资质”，可能不满足“招标文件资格”，并据此主张评标违法、中标无效。
（一）建筑法二十七的适用前提：联合体分工承担相同工作的
《政府采购法实施条例》第二十二条规定：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级”。
相对于民营项目采购，政府采购的规定更为严格。根据“举重以明轻”原则，在法律层面上，其他类型的采购对联合体的资质要求，应该更为宽松才对。
从法律体系逻辑自洽角度，作为规范采购行为的招投标法、政府采购法等部门法之间应该不存在内在冲突。
（二）招标文件是否可以规定“联合体成员的资质等级，应按照就低不就高原则，合并同类项”
答案：不可以。
鉴于建筑法二十七的适用前提：联合体分工承担相同工作的；关于此不再赘述。若是设置此规定，可能会排除了部分设计资质等级高但施工资质较低的综合性设计单位成为联合体成员的机会，不仅不利于筛选实力强的综合性设计单位，也事实上限制了市场竞争。
（三）司法则是否无效？
以司法裁决涉及的成都市牛龙路保障性住房项目为例。
（1）招标文件的资格要求：
3.投标人资格要求
3.1 投标人(若为联合体，则联合体成员)必须是具有独立企业法人资格并能独立承担民事责任的合法企业；
3.2 必须同时具备符合本项目建设要求的国家建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包特级资质、国家建设行政主管部门核发的送变电工程专业承包壹级资质【并同时具备国家电力监管委员会颁发的《承装(修、试)电力设施许可证》一级承装类资格】
（2）联合体成员资质情况
对照联合体的资质，假定可以按照合并同类项的标准，本项目距则会出现，因联合体明显不满足投标资格而工程总承包合同归于无效，也因联合体成员不具备工程资质而工程总承包合同归于无效。
成蜀电力集团有限公司的资质情况如下：
山河建设集团有限公司的资质情况如下：
（3）法院态度：工程合同合法有效且可以划分工程范围
参照成都市成华区人民法院（2017）川0108民初3882号一审民事判决、成都市中级人民法院 （2018）川01民终12376号二审民事判决，人民法院认为：“甲、乙双方作为联合体施工的成员单位，是平等的法律主体，同等享有该工程联合体施工合同界定的权利和履行义务的责任”，山河公司和成蜀公司是作为联合体参与项目投标，且在联合体内外地位均平等独立，中房集团也在庭审中对双方独立地位予以认可。故，在案涉项目中山河公司和成蜀公司的法律地位应为共同承包关系”。
结 语
关于联合体成员的资质认定，应区分为是否承担同一专业工程，对此政府采购法规定已经比较明确；从司法裁决的的结果看，人民法院也应该是认可：就低不较高原则的适用前提是承担同一专业工程，联合体内部可以对工程范围进行区分并各自承担的。
关键词：EPC工程 联合体资格 资质投诉 承担同一专业工程 划分工程范围
一、EPC工程联合体的资质规定
（一）EPC工程的联合体成员：排除工程勘察企业、增加装配式建筑开发与生产企业
2003年2月13日，建设部颁布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号），其中明文规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”，即对工程勘察单位打开了一扇窗。
2016年5月20日，住房和城乡建设部颁布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号），关于工程总承包资质进行了限制，即：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”。原本对工程勘察单位的那扇窗又“关上了”。
2017年3月23日，基于装配式建筑独特的工程总承包需求，住房和城乡建设部发布了《“十三五”装配式建筑行动方案》，其中规定：”设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目，实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担”，即工程总承包联合体成员也可以是开发与生产企业，可以同施工单位、设计单位一并承揽装配式建筑的工程总承包项目。
（二）同一专业的联合体成员资质与“就低就高”的理解
1997年颁布2011年修订的《建筑法》第二十七条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。
1999年《招标投标法》规定进一步明确，即第三十一条：“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”此处所讲的专业应该是工程类别的划分，比如房屋建筑、公路、水运、水利、铁路、民航等。
（三）设计单位的施工资质与施工单位的施工资质等级是否适用“就低不就高规则”
答案：不适用此规定。
EPC工程联合体的组合形式，现实中大致可以分为(1)设计单位+施工单位、（2）专业不同的施工单位、（3）专业相同且资质等级相同的施工单位、（4）专业相同且资质等级不同的施工单位。
对照《建筑法》第二十七条，其中第（4）种组合应适用“就低不就高”规范，但是对第（1）（2）（3）种形式组合，至少是没有禁止的；按照行政法的基本原则，对行政相对人而言，法不禁止即可为，因此可以推定：对设计单位、施工单位各自承担工程任务、并按照各自资质标准执行，建设行政主管部门是认可的。
如果适用，则得出超越常识、违背常识的结论。比如联合体1：A1施工单位（房屋建筑一级资质）+B1设计单位（设计综合资质甲级），联合体2：A2施工单位（房屋建筑一级资质）+B1设计单位（设计综合资质甲级+房屋建筑二级资质）。实践告诉我们，通常情况下，联合体2的资质情况应该更好一些，但是如果按照“就低不就高”规定，反而是联合体1更符合招标要求，明显违背常识。
二、EPC工程招标的资质设定与演变
（一）常见的招标文件表述方式
摘选自南京市公共资源交易中心的“六合区人民医院新建病房楼工程项目工程总承包招标公告”
3. 投标人资格要求
3.1 投标人须具备工程设计资质或工程施工资质，并在人员、设备、资金等方面具有相应的工程总承包能力。
3.1.1 工程设计资质或工程施工资质需满足下列资质条件之一：
1）设计资质：必须符合下列条件之一：
（1）工程设计综合甲级资质；
（2）工程设计建筑行业甲级资质；
（3）建筑行业（建筑工程）甲级资质。
2）施工资质：建筑工程施工总承包二级（含）及以上资质,且施工企业应具备安全生产条件，并取得安全生产许可证。
（提供有效资质证书复印件及安全生产许可证复印件加盖公章，原件核查）
（二）工程总承包资质的规定演变：从1984年的专门的工程总承包资格认定到2003年施工总承包资质也可以承揽总承包工程
1984年，在总结原化工部工程总承包经验的基础上，国务院颁发的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号），明确提出了对项目建设实行全过程总承包的要求。
1987-1988年，原国家计委、建设部等部委，先后批准了94家工程总承包试点企业，指出“试点企业可对工程项目实行设计、采购、施工全过程的总承包”。
1992年，建设部颁发了《工程总承包企业资质管理暂行规定》，首次通过部门规章形式把工程总承包企业资质确定为独立的一种资质；为了协调设计单位，并配套出台《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》。
1997年《建筑法》实行分类资质管理，自此工程专业资质与工程总承包资质并行。
2002年废止工程总承包资质。2003年，为适应市场经济发展和加入世界贸易组织后国际工程总承包的需要，原建设部印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市［2003］30 号文），规定凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业都可以在企业资质等级许可的范围内开展工程总承包业务。
三、招投标的资质投诉与处理
实践中，EPC工程招标投诉比较常见的问题是，联合体成员可能具备多项资质，若按照建筑法第二十七条规定合并同类项，则联合体成员“降低后的资质”，可能不满足“招标文件资格”，并据此主张评标违法、中标无效。
（一）建筑法二十七的适用前提：联合体分工承担相同工作的
《政府采购法实施条例》第二十二条规定：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级”。
相对于民营项目采购，政府采购的规定更为严格。根据“举重以明轻”原则，在法律层面上，其他类型的采购对联合体的资质要求，应该更为宽松才对。
从法律体系逻辑自洽角度，作为规范采购行为的招投标法、政府采购法等部门法之间应该不存在内在冲突。
（二）招标文件是否可以规定“联合体成员的资质等级，应按照就低不就高原则，合并同类项”
答案：不可以。
鉴于建筑法二十七的适用前提：联合体分工承担相同工作的；关于此不再赘述。若是设置此规定，可能会排除了部分设计资质等级高但施工资质较低的综合性设计单位成为联合体成员的机会，不仅不利于筛选实力强的综合性设计单位，也事实上限制了市场竞争。
（三）司法则是否无效？
以司法裁决涉及的成都市牛龙路保障性住房项目为例。
（1）招标文件的资格要求：
3.投标人资格要求
3.1 投标人(若为联合体，则联合体成员)必须是具有独立企业法人资格并能独立承担民事责任的合法企业；
3.2 必须同时具备符合本项目建设要求的国家建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包特级资质、国家建设行政主管部门核发的送变电工程专业承包壹级资质【并同时具备国家电力监管委员会颁发的《承装(修、试)电力设施许可证》一级承装类资格】
（2）联合体成员资质情况
对照联合体的资质，假定可以按照合并同类项的标准，本项目距则会出现，因联合体明显不满足投标资格而工程总承包合同归于无效，也因联合体成员不具备工程资质而工程总承包合同归于无效。
成蜀电力集团有限公司的资质情况如下：
山河建设集团有限公司的资质情况如下：
（3）法院态度：工程合同合法有效且可以划分工程范围
参照成都市成华区人民法院（2017）川0108民初3882号一审民事判决、成都市中级人民法院 （2018）川01民终12376号二审民事判决，人民法院认为：“甲、乙双方作为联合体施工的成员单位，是平等的法律主体，同等享有该工程联合体施工合同界定的权利和履行义务的责任”，山河公司和成蜀公司是作为联合体参与项目投标，且在联合体内外地位均平等独立，中房集团也在庭审中对双方独立地位予以认可。故，在案涉项目中山河公司和成蜀公司的法律地位应为共同承包关系”。
结 语
关于联合体成员的资质认定，应区分为是否承担同一专业工程，对此政府采购法规定已经比较明确；从司法裁决的的结果看，人民法院也应该是认可：就低不较高原则的适用前提是承担同一专业工程，联合体内部可以对工程范围进行区分并各自承担的。