以利益平衡视角再论借新还旧中的担保规则——《民法典担保制度解释》系列解读

以“借新还旧”的方式重组到期债务是金融机构惯用的债务重组手段。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）第16条完善了借新还旧中的担保规则，并为均衡各方利益设计了特殊规则。本文即梳理借新还旧中的担保规则如何平衡各方利益，并向债权人提出权利保全的操作建议。
一、借新还旧担保规则对既有规定的扩展与完善
借新还旧下的担保规则最早规定在《担保法解释》第三十九条，即“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。《九民会纪要》在《担保法解释》的基础上，将借新还旧下的保证规则进一步拓展至物保领域。《九民会纪要》第五十七条规定“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”。前述规定解决了借新还旧下，债权人、借款人与旧贷物保人的内部问题，明确旧贷物保人同意继续为新贷继续提供物保的前提下，无需重新办理物保登记，债权人即可主张对新贷行使担保物权，但对于借新还旧过程中，旧债物保之上存在的其他权利人与债权人有关物保优先权的竞合关系并未提及。
《民法典担保制度解释》第一十六条，在前述规定的基础上，对借新还旧中的担保规则做出了更为完善的规定，即“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”。
从上述的立法沿革不难看出，《民法典担保制度解释》是对《担保法解释》《九民会纪要》制度的进一步扩展与完善。
二、借新还旧的法理基础为债务更新，旧债担保人如未明确表示就新债继续提供担保的，则其担保责任将因旧债的消灭而消灭
根据最高人民法院民事审判第二庭在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中的观点，借新还旧实际所起到的作用就是贷款展期，所不同的是，借新还旧是通过消灭旧债设立新债的方式实现贷款展期的，性质上属于债务更新。
债务更新，亦称债务更替，根据史尚宽先生在《债法总论》一书中的定义，“债务更新谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。更改之结果，一债务新成立，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为债务消灭之原因。”[①]史先生将债务更新分为“因主体交替之更改”（包含因债权人交替之更改、因债务人交替之更改两类）、“因债之内容变更所生之更改”（即债的要素发生重要变更，使旧债消灭、新债发生）两大类别[②]。借新还旧系主合同当事人协议以新贷偿还旧贷而发生，并不涉及“因主体交替之更改”而发生的债务更新，主要为“因债之内容变更所生之更改”，债权人与债务人虽维持了同一性，但债之重点内容已发生改变。据此来看，借新还旧虽具有债务展期的功效，但与债务展期不改变债的同一性相比，究其法理却包含了旧债消灭与新债设立两组法律关系。旧债消灭，从属于旧债的担保权利应随之消灭，故新债的债权人不应再向旧贷的担保人主张权利。但同时，由于旧债的消灭与新债的设立互为因果，为新债所设立的担保在原因关系上仍旧受到旧债影响。
对于旧债担保人而言，在其不再就新债继续提供担保的情况下，其就旧债所负有的担保责任将因旧债的消灭而消灭。但当旧债的担保人与新债的担保人为同一人时，则其已明知借新还旧的事实，故其对就新债继续提供担保所面临的“纯粹偿债”风险亦有预期，所以，在新债担保人与旧债担保人同一时，债权人基于新债关系要求其承担担保责任，并不会对其预期利益造成不利影响。
三、基于债务人不能清偿到期债务需要借新还旧的经营现状，新债担保人承担担保责任的可能性要远高于一般借款合同，因此判别新债担保人是否具有担保的真实意思表示，应进一步判断其是否知晓新债与旧贷的原因关系
在借新还旧情形下，新债合同的签订往往是因为债务人无法按时清偿债务，所以需要以建立新债的方式消灭旧债，并以无实际资金融通的新债使债权债务继续存续。此时，新债担保人承担担保责任的可能性要远超于一般借款合同。如新债担保人不能对其未来或将承担的债务具有合理的预期，新债担保人将在很大概率上因陷入错误的认识而承担相应的债务偿还责任，这无疑属于对新债担保人合法利益的重大侵害。所以，在借新还旧情境下，新债担保人应充分知晓所担保债务为借新还旧的事实。
《民法典担保制度解释》第16条第1款规定，“债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”据此规定，新债担保人只有在充分知晓借新还旧的情况下，债权人才可向新债担保人主张责任。可见，法律是对新债担保人的权益做出了倾斜保护，因此判别新债担保人是否具有担保的真实意思表示，应进一步判断其是否知晓新债与旧贷的原因关系。
四、旧债担保物为新债继续担保的，债权人仍依据旧债的顺位享有优先权利，担保物的后顺位权利人不得主张顺位升级
《民法典担保制度解释》第十六条第2款规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”。据此规定，旧债担保物权并未随着旧债的消灭而灭失，债权人仍依据旧债的顺位享有优先权利，担保物的后顺位权利人不得主张顺位升级。究其法律价值，笔者认为系基于如下两点：
1.债权人仍依据旧债的顺位享有优先权利并未影响到顺位债权人的预期。
在顺位债权人登记时，应知担保物上既存的负担，因此，无论新债旧债，在债务要素外观基本维持一致的情况下，并未影响到其权利预期。
2.法律鼓励通过借新还旧对达到破产界限的债务人提供期限利益，以最大化经济整体利益
不能偿还到期债务即《破产法》规定的破产界限。而债权人能够在维系旧物保的基础上以新债了结旧债，向债务人提供期限利益，无益于给债务人一定的喘息。因此，立法者经权衡做出了倾斜于债权人的规则设计，在尊重商业实质的基础上，在未影响到顺位第三人预期的基础上对债权人的顺位利益做出了保障。
五、债权人作为各方利益的联结点应履行“借新还旧”的告知义务
在借新还旧情境下建立的新债法律关系中，债权人与债务人之间存在债权债务法律关系、债权人与担保人之间存在担保法律关系、债权人与其他物上担保权人之间存在物上担保权利竞合关系。由此可见，在新债关系建立后，各方利益的联结点即为债权人。债权人为保障其担保权益的有效性，应履行告知义务：
债权人履行告知义务的具体方式包括：
1.由债权人在建立新债关系时向担保人发出专门的书面通知，并由新债担保人以书面回函的方式对已知晓借新还旧的事实予以确认；
2.债权人在与担保人签署相应担保合同时，在合同的鉴于部分明确写明借新还旧的背景情况，同时在债权人与债务人签署的新债合同中，明确表明新债的发生系用于偿还旧债；
3.在新债担保人签署的担保合同保证条款中，增加“担保人在签署本合同时，明确知悉本合同所担保债务系因偿还《**合同》项下债务而产生，担保人已对债务人的经营能力及还款情况具有清晰明确的认识，对于承担本合同项下的担保义务不持任何异议”。如是，在新债担保人需要承担担保责任时，以不知或不应知借新还旧的事实作为抗辩，债权人即可以通过前述方式形成的有效证据予以证明反驳。
4.最高额担保下的特殊告知义务
但需要注意的是，基于最高额担保项下担保人在最高限额内就一定期间连续发生的借款向债权人提供担保，且每笔担保债权的发生均无需经过担保人同意的特点，如债权人不就借新还旧的事实专门通知担保人，担保人对于该事实将无从知晓。所以，新债的担保人以最高额担保的方式提供担保的，需要由债权人向担保人发出专门的书面通知，并取得担保人做出的已经知晓的回函。对于此，在（2018）最高法民申6172号《民事裁定书》（宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书）中，最高人民法院即认为：“虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷，但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是：1.案涉保证合同为《最高额保证合同》，即保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最高额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。2.案涉两份《最高额保证合同》订立时间为2013年5月30日，早于32号主合同、36号主合同订立的时间，圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司在订立《最高额保证合同》时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。3.案涉《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。4.担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明‘担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧’的事实存在。故，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据”。
六、结语
恰如博登海默在其《法理学——法律哲学与法律方法》一书中所言，“现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程,在这一过程中立法者旨在追求利益平衡。”[③]《民法典担保制度解释》中对借新还旧中的担保规则，即是在各方利益平衡的基础上设定的规则体系。债权人应在充分理解前述法律的价值设定，有效履行通知义务，从而真正地在借新还旧中实现各方主体利益的平衡。
注释：
[①]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页。
[②]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第828页至832页。
[③]参见【美】E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第366页。