抵押财产转让、追及与涤除的三方平衡机制——《民法典担保制度解释》系列解读

继《民法典》第四百零六条通过抵押财产的转让权与追及权在抵押人和抵押权人之间构建起平衡机制外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）进一步明确了受让人的涤除权，据此完成了抵押人、抵押权人、受让人三方平衡机制的构建。本文即对三方之间的平衡机制进行初步探究。
一、除合同另有约定外，抵押人有权转让抵押财产
《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”据此，抵押人在抵押期间可以转让抵押财产，相较于《物权法》第一百九十一条的规定，这一规定彻底重塑了抵押物转让的规则，改变了之前通过限制抵押物转让保护抵押权人利益的立法选择，赋予了抵押人对抵押财产的处分权，有利于实现物尽其用的立法价值。
二、抵押权人的追及权及其他保护机制
（一）追及权是抵押财产可自由转让下抵押权人的首要保护机制
《民法典》第四百零六条规定，“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这意味着抵押人将抵押物转让给他人的情况下，受让人取得的是有抵押权负担的财产，抵押权不因抵押财产的转让而受损，在出现债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人仍旧可依《民法典》第四百一十条就抵押物优先受偿。据此，《民法典》正式确立了抵押权的追及效力规则，即抵押财产可自由转让，但抵押权不因抵押财产的转让而受到不利影响。
抵押权的追及效力规则是以抵押财产可转让的自有属性为依托，以抵押人有权转让抵押财产为制度基础，以登记公示制度为权益平衡的技术手段，在保障抵押人物尽其用权利的同时，对抵押权人设定的权利保障机制。《民法典》第四百零二条规定不动产抵押采登记生效主义，第四百零三条规定动产抵押采登记对抗主义，因此，经登记的抵押物发生转让的，则推定受让人明知抵押物存在权利负担，抵押权人追及行使抵押权自不会影响到受让人的预期。
（二）特约禁止转让是抵押权人可行使的另外一项保护机制
《民法典》第四百零六条在赋予抵押人对抵押财产转让权利的同时，又规定 “当事人另有约定的，按照其约定”，给予抵押权人通过合同约定限制转让的权利。对于前述除外条款，《民法典担保制度解释》第四十三条进一步规定为“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持。”“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持。”据此，当事人间关于禁止或限制转让抵押财产的特约若未经公示，则在抵押人违约转让该抵押财产时，转让合同有效且据此发生抵押财产转让的物权效力；否则，虽转让合同有效，但抵押财产的转让不发生物权效力。由此，是否将禁止或限制转让的特约公示，成为影响抵押财产物权变动的关键点。
物权公示，目的在于向第三人宣示权利并取得对抗效力；对外而言，其价值在于保护善意第三人，能够让买受人知悉该抵押财产所负有的物上负担，进而对交易条件和交易价格做出合理预判，不致因抵押权的实现而损害其权益。因此，公示后禁止转让的特约之所以能够阻却物权变动效力，究其本质，还是在于第三人能否善意取得，即未将该特约登记公示，则第三人不知且不应该知悉存在转让限制的特约，故作为第三人的买受人自然可依善意取得制度取得该抵押财产。而如果将该禁止或限制转让的特约登记后，第三人可以通过查询登记内容获知当事人对于抵押财产的具体约定，不存在信息不对称等阻碍其知悉的问题。故如果第三人未查询而迳行购买抵押物，则由于其未尽到合理的注意义务，应当承担无法取得租赁物所有权的后果；如果第三人查询后于明知状态下而迳行购买抵押物，则表明其非善意，应当自担风险。
据了解，不动产登记中心正在考虑将能否转让作为特约登记事项明示在登记证中，如是则不需要审查合同，但在未如此设定之前，买受人仍审需查抵押协议，以确定抵押财产之上是否还存有别的限制，进而做好合理的交易预判。
（三）抵押权人在抵押权可能受损时的救济机制
《民法典》第四百零六条规定：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。据此，抵押权人如能够证明抵押财产转让可能损害抵押权时可要求将转让所得价款提前清偿债务或提存，但应注意的是此处立法规定要求提前清偿或提存的前提是“可能损害抵押权”而非一定有损抵押权。其次，“可能损害抵押权”应当如何认定呢？对此，立法及司法解释并未明确界定，但已有不少学者对此做出了界定标准，如王利明教授认为，应当主要参考以下四种情形：第一，抵押物是动产，转让导致追及难度较大；第二，抵押物的转让未及时通知抵押权人，则其可能违反诚信原则，抵押权人实现抵押权时不得不再次进行调查；第三，抵押人是在自己明显资不抵债的情形下转让抵押物，转让后获得的价值额可能会被其他债权人获得；第四，转让抵押物明显造成抵押权实现的风险。[1]如房屋作为抵押物转让后，该房屋成为受让人的唯一住房时，在执行时可能无法强制要求清退房屋，因而使得抵押权的追及效力受到阻碍；再如买受人失联或已进入破产程序而导致抵押权行使的成本增加。
需要注意的是，上述对“可能损害抵押权”的界定仅仅是可能损害抵押权诸多情形中较为常见且概括后的总结，实践中需要结合具体情形综合判断。
三、抵押权追及效力的阻却：正常经营买受人规则
《民法典》第四百零四条规定，“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。” 《民法典担保制度解释》第五十六条做了进一步的细化规定，“买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持”，同时在该条第二款中对正常经营活动和担保物权人的内涵做了具体界定：出卖人正常经营活动限于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品；担保物权人特指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
据此，在动产的正常经营活动中，即使该动产已抵押登记，且将禁止转让的特约予以登记，只要买受人支付了合理价格并已完成交付，则无论其是否知悉该抵押事实，抵押权人都不能追及行使抵押权。相对于原《物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，此次《民法典》将正常经营买受人规则的范围由动产浮动抵押扩张到一切动产抵押，进一步明确了正常经营活动中动产抵押权人与动产买受人间的权利顺位，平衡了买受人、抵押人、抵押权人间的利益。对于买受人而言，其无需查询标的物上是否存在权力负担，有利于提高交易效率，降低交易风险，促使交易达成。对于抵押人来说，有助于其正常经营活动的正常开展，从而提高收益，提升还债能力。对于抵押权人而言，其可以以设定质押的方式规避正常经营买受人规则的适用，又可依据抵押协议主张抵押人的违约责任，还可主张将转让价款提存或提前偿还债务，从而阻却因该规则的适用导致其抵押目的的落空。
但需要注意的是，《民法典担保制度解释》第五十六条规定了五种正常经营买受人规则的例外情形，即购买商品的数量明显超过一般买受人、购买出卖人的生产设备、订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务、买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。因此，如若符合上述任一情形，则抵押权人不受正常经营买受人规则限制，可请求就该动产优先受偿。
四、受让人的涤除权及其他救济措施
抵押期间，抵押人可以转让抵押物，而抵押权人对已转让的抵押财产享有追及效力，这意味着受让人取得的是有权利负担的财产，并且如果抵押人与抵押权人约定禁止转让该抵押财产并将该约定登记公示，则受让人无法取得转让物权的所有权。那么，在抵押物可以自由流转的情形下，如何平衡受让人的利益呢？
对此，《民法典担保制度解释》确立了受让人的涤除权。该解释第四十三条第二款规定，当事人将禁止或限制转让抵押财产的特约登记后，抵押人违约转让抵押财产的不发生物权效力，“但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”这一规定与原《物权法》第一百九十一条第二款之规定的立法意旨相同，即在抵押权人不同意转让抵押财产时允许第三人通过行使涤除权的方式以消灭抵押权。故即使抵押人与抵押物权人约定禁止转让抵押财产并将该约定登记公示，受让人仍可以选择行使涤除权予以对抗，通过消灭债权的方式获得完整的物，从而实现抵押财产的物权变动效力。
《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》确立了动产统一由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称“中登网”）办理登记的动产登记公示制度，由此，不动产和动产都有了各自相对统一的登记平台，减轻了受让人的核查难度及核查成本，故受让人在签署转让合同或办理抵押财产变更登记手续时，完全可以通过查询不动产登记簿或通过中登网查询动产的权利状态，在充分预知权利负担的情况下作好交易安排。
对于买受人而言，如若抵押物上存在禁止转让的特约，可根据《民法典担保制度解释》第四十三条第二款规定通过行使涤除权去除转让限制取得物权。值得讨论的是，《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”，确立了受让人涤除权规则，但《民法典》第四百零六条删除了相关规定，因此，如若不存在抵押物转让的限制，但买受人拟通过新增融资等方式购买抵押物，需要在抵押物上设定新的权利负担，而资金融出方又不愿意做顺位抵押权人，买受人仅仅不愿意继受抵押物的现存权利负担，能否行使涤除权？对此，笔者认为，删除该规则并不意味着《民法典》否定了涤除权规则的适用。全国人大常委会法工委民法典编纂工作专班成员朱虎教授在讲授《合同编通则的功能和规则发展》时，认为“《民法典》物权编虽改变了抵押财产转让的规定，并将受让人涤除权的规则予以删除，合同编吸纳了物权编中的涤除权，受让人依然可依据《民法典》第五百二十四条规定享有涤除权”。[2]笔者赞成此种观点，即买受人可依据《民法典》第五百二十四条之规定，通过第三人代为履行的规则实际行使涤除权。虽然第三人代为履行以第三人对履行债务具有“合法利益”为限，但抵押物的受让人对代为履行债务并因此消除抵押权具有“合法利益”，对此，王利明教授亦持相同观点，其认为该“合法利益”主要体现在：一方面，当受让人要求购买抵押物时，标的物可能是其所急需的，因此其愿意以代替债务人清偿债务的方式以取得抵押物所有权；另一方面，即便标的物不是其急需的，但抵押物的价格可能急剧波动，从而导致其可能因此支付更高的价款，并遭受损失。[3]
五、结语
正如庞德所言，法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益。而本次《民法典》第四百零六条对于抵押财产转让规则的重塑，就恰是在利益平衡原则的基础上，通过允许抵押财产的自由转让及承认抵押权的追及效力，明确了所有权人不因抵押权的设立而丧失处分权，抵押权人亦不因抵押物的转让而丧失抵押权的权利内涵；通过对登记制度的完善及从立法层面确认登记对抵押效力的影响及抵押财产转让效力的影响，保障抵押权的同时也利于受让人有足够的信息及法律规定作为受让抵押财产交易的判断依据，进而取得了抵押权、抵押权人及受让人三方间的利益平衡。
[1]王利明：《<民法典>抵押物转让规则新解——兼评<民法典>第406条》，载《法律科学（西北政法大学学报）》,2020年第6期。
[2]朱虎: 《合同编通则的功能和规则发展》，https://www.sohu.com/a/411438720_689962，最后访问时间2021年2月19日。
[3]王利明：《<民法典>抵押物转让规则新解——兼评<民法典>第406条》，载《法律科学（西北政法大学学报）》,2020年第6期。