德国国家安全审查制度对我国直接投资的影响

近年来，我国对德国投资力度持续加大，投资流量不断增加，德国已成为我国重要的投资目标国。2018年12月19日，德国政府通过了《对外贸易条例》（以下简称2018年《对外贸易条例》）第十二次修正案，进一步强化对外国投资的国家安全审查。我国企业有必要充分了解德国国家安全审查制度的基本要求，并在订立和履行投资合同时注意防范相关风险。
一、我国对德国直接投资基本情况
根据我国商务部、国家统计局和国家外汇管理局共同发布的《2017年度中国对外直接投资统计公报》显示，我国于2017年度对德国直接投资的流量金额达27.2亿美元。在2017年度我国对德国的直接投资流量，在所有国家和地区中排名第7位，在所有欧洲国家中排名第2位。（见表一）
表一：2017年度我国对外直接投资流向的前20位国家和地区

根据德国“全球经济动态研究中心”的研究数据显示，近年来我国对德国直接投资主要有如下特点：一是投资流量波动增长。2004年度至2014年度期间，我国对德国直接投资流量平稳增长。在2015年度至2017年度期间，投资流量的波动较大，其中2015年度的投资流量较前一年度下降将近50%，跌破5亿美元；2016年度实现快速增长达到25亿美元，2017年度略有下降，但仍保持在20亿美元以上的较高水平。（见表二）
表二：2014年度至2017年度我国对德国直接投资流量变动表

二是行业分布重点突出。2014年度至2017年度，共有175家中国企业参与对德国的直接投资，其中112家企业（约占总数的64%）投资的德国行业属于“中国制造2025战略”中的重点行业，包括采用替代驱动技术的新能源汽车行业（23家企业投资）、能源系统行业（21家投资）、高级细分市场中的生物医学和医疗设备行业（18家投资）、高级细分市场中具有数字控制系统的机器和机器人行业（17家投资）。（见表三）
表三：2014年度至2017年度我国企业对德国投资流量分布行业

三是私营企业高度参与。在175家对德国直接投资的中国企业中，私营企业占比64%，国有企业占比10.3%，国资委所属企业占比8%，其他类别企业占比17.7%。在德国参与投资的中国企业主要为私营企业，国有企业比重比较小。（见表四）
表四：参与对德国直接投资的我国企业的属性

二、德国国家安全审查制度的程序性要求
在我国持续扩大对德国投资的背景下，也要注意到德国2018年《对外贸易条例》进一步强化了对于外国投资的国家安全审查的程序要求，这可能放大我国企业的投资风险。
一是强化审查程序。根据2018年《对外贸易条例》第55条规定，非欧盟投资者收购德国公司或者参与其它直接、间接收购活动时，德国联邦经济事务和能源部（以下简称为德国经济能源部）有权审查该投资是否会威胁德国的公共秩序和国家安全。如外国企业拟投资于德国“关键基础设施领域”的，应事先向德国经济能源部申报。该部门将开展国家安全审查，对通过审查的企业出具“无异议证明”，持有“无异议证明”的企业，才能继续开展投资活动。
二是扩大审查范围。根据原有规定，“关键基础设施领域”一般包括用于“关键基础设施”的软件开发行业、特定的电信技术行业、特定的云计算服务行业、远程信息处理基础设施行业或相关服务行业、传媒业等。2018年《对外贸易条例》第55条在原有规定的基础上，新增规定“传媒业”也属于“关键基础设施领域”。这意味着，如果外国企业今后要投资德国广播、电视媒体或平面媒体等行业的，也需事先通过国家安全审查并取得“无异议证明”。
三是降低审查门槛。根据原有规定，外国企业无论是否投资于德国“关键基础设施领域”的企业，仅在获得目标企业25%以上股权或表决权时，才需通过国家安全审查。2018年《对外贸易条例》第56条降低了上述股权比例门槛。根据该条规定，如果外国企业收购德国“关键基础设施领域”企业，并取得10%以上股权或表决权的，就应当通过国家安全审查。
四是加强行政干预。在2018年《对外贸易条例》实施前，如外国企业收购德国企业25%以下的股权时，无需通过国家安全审查。但实践中，如果德国政府认为德国目标企业属于“关键基础设施领域”，且该项投资可能损害国家安全的，政府可能会进行行政干预。如在2018年“中国国家电网有限公司收购德国50Hertz公司股权案”中，国家电网公司拟收购50Hertz公司20%的股权，根据当时的《对外贸易条例》规定，因收购股权未超过25%，该笔投资无需通过国家安全审查。但德国政府认为，50Hertz公司掌握着先进的电网稳定运行技术，国家电网公司投资的主要目的是为获取此项技术，该笔投资可能会损害德国“关键基础设施领域”的利益。德国政府利用行政力量，对50Hertz公司的大股东比利时Elia公司施压，由后者两次行使股东优先购买权，优先于国家电网公司购买了50Hertz公司股权。
五是延长审查期限。根据原有规定，德国经济能源部对跨行业并购的国家安全审查期限为2个月，对特定行业并购的审查期限为1个月。而2018年《对外贸易条例》延长了上述审查期限，该法第59条、第62条规定，对跨行业并购的审查期限将延长至4个月，对特定行业并购的审查期限将延长至3个月；在德国联邦经济部与外国企业谈判过程中，审查期限还可中止计算。德国延长了国家安全审查期间，也直接地加强了对外国投资的管控。
三、德国国家安全审查制度的实质性要求
2018年《对外贸易条例》并未明确规定国家安全审查的实质性标准，德国经济能源部在开展相关审查时，作出裁判的依据也较为模糊。根据典型案例显示，国家安全审查的实质性标准主要包括两方面。
一是交易危害国家安全。在2018年“中国烟台台海集团收购Leifeld股权案”中，德国经济能源部认为涉案交易有损国家安全，并否决了交易。该案中，德国Leifeld Metal Spinning公司（以下简称Leifeld公司）是一家生产特殊机床的德国公司，其研发的高强度部件主要运用于汽车生产、航天航空乃至核工业领域。2017年，中国烟台台海集团（以下简称为台海集团）下属的一家法国公司宣布收购Leifeld公司，台海集团事先向德国经济能源部申报了该交易。德国经济能源部进行了国家安全审查后，认为Leifeld公司的技术属于德国“关键基础设施领域”，台海集团在收购Leifeld公司后可能会把后者的技术运用于中国的军事核能产业，这将导致德国“关键技术外流”，并长期损害德国国家安全。
二是交易产生直接危害。在上述“Leifeld案”中，德国经济能源部进一步认为，涉案交易可能对国家安全产生的危害是直接的。该案中，Leifeld公司的核心技术以及机器产品，主要运用于民用航空及航天领域。但德国经济能源部认为，如台海集团收购了Leifeld公司，可能会在现有基础上进行创新，并将改良的技术与产品运用于中国的军事领域，进而对德国国家安全产生直接损害。
四、就我国企业参与对德国投资的建议
基于对德国国家安全审查规则以及典型案例的分析，我国企业在德国开展投资活动时，有必要采取有效手段防范投资风险。
一是了解审查规则。近年来，德国国家安全审查制度发生了重大变化。在程序要件方面，2018年《对外贸易条例》修改了国家安全审查的部分程序性规定，扩大了“关键基础设施领域”的范围。在实质要件方面，德国经济能源部在一些典型案件中适用的实质性标准为，交易是否危害国家安全，以及交易是否产生直接损害。因此，建议我国企业在对德国投资时，仔细研读2018年《对外贸易条例》以及典型案例，预估投资过程中可能面临的审查风险。
二是遵守报告义务。根据2018年《对外贸易条例》第55条第4款规定，外国企业对德国企业的投资可能损害德国国家安全时，当事人应向德国经济能源部作出书面申报。上述规定并未明确由何方当事人履行报告义务，当事人可在投资合同中约定。而在实践中，普遍由外国企业履行这一义务。因此，建议我国企业在投资合同中明确约定履行报告义务的主体，并在实际上作好履行义务的准备。
三是预留审查期限。2018年《对外贸易条例》第59条、第62条延长了国家安全审查的期限，上述期间还可以中止计算。因此，建议我国企业在议定合同履行期限时，预留充分的接受审查的时间。
四是完善合同条款。根据前文分析，如我国企业拟投资德国“关键基础设施领域”的，很可能将面临国家安全审查程序。上述程序将导致投资合同履行的不确定性，即如果合同所涉投资无法通过审查的，则投资合同将无法继续履行。因此，建议我国企业订立投资合同时加入附条件的履行条款，即将获得“无异议证明”作为履行合同的条件，以控制履行风险。同时，我国企业还应避免签订“赴汤蹈火条款”（Hell or High Water-Klausel），该条款指即使投资交易被德国经济能源部否决，投资方也应支付全部交易价款。此种条款极大地加剧了我国企业的投资风险，应当极力避免。