“灵活用工”的争议引发与解决方案

用工形式主要可以分为三类，1.标准的劳动关系2.非标准的劳动关系3.非劳动关系。其中非劳动关系用工主要包括劳务关系、业务外包、实习、退休返聘、岗位外包、平台用工等“灵活用工”，这些用工方式并没有纳入劳动法律关系的调整范畴，产生的相关纠纷一般适用《民法典》的相关规定予以解决。
经笔者工作中接触的案件及大数据检索发现，非劳动关系的争议引发主要为两大事由即1.从业人员工伤引发的赔偿问题；2.用工方解除从业人员用工关系引发的“离职”赔偿/补偿问题。
就用工方来说，争议引发后首要解决的第一个问题便是双方是否存在劳动关系的认定。司法实践中，确认双方是否存在劳动关系并不是依据双方签没签定“劳动合同”抑或是“劳务合同”，也不是根据具体协议抬头名称是什么来进行认定。而是主要审查从业人员对于用工单位是否具有从属性。劳动和社会保障部劳动关系司2005年05月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》就用人单位未与劳动者订立劳动合同的劳动关系确认问题做出了明确规定。其中，判断劳动关系是否成立主要考虑三个要素即1.用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于上述3个要素的证明及举证责任的分配也做出了相关规定，其中用人单位需要举证1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录中没有该劳动者；2.劳动者没有填写用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；3.没有该劳动者的考勤记录。劳动者可以就1.用人单位向其发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件及其他劳动者的证言等提出有利于自己的证据。除上述具体规定外，司法实践中还会综合考虑1.公司是否存在奖惩措施、进入和退出以及业务培训等管理规定用以约束从业人员，上述事实可以直接作为从属关系成立的依据，2.从业人员工作的持续性、工作时长、工资性质以及是否兼职等，上述事实一定程度上表明从业人员和公司二者关系的紧密程度以及接受管理的程度，可以作为从属关系成立的辅助证明。综上，可以看出，即使双方没有签订“劳动合同”，用工单位也会面临一个确认双方劳动关系存在的事实。
对于用工单位来说，如果要避免争议，要么从源头上解决问题即不发生从业人员工伤或永不解除用工关系，要么正真做到“灵活用工”的实质要求，而非徒有其表。显然，从源头上解决问题是不现实的，引发争议的两大事由本就存在，无法避免。那留个用工单位的只有一个路径，那就是只有切实做到“表里如一”，才能在降低用工成本的同时降低用工风险。
那么如何做到？分前、中、后三个阶段。
前：1.与从业人员充分沟通，就用工模式向其充分说明，尊重其意愿；2.解除类似与“劳动合同”、“劳务合同”等协议；3.改变传统的用工管理、工资发放及社保缴纳模式。
中：1.不应要求从业人员遵守正式员工需要遵守的规章制度；2.不对从业人员进行“从属性”的管理。
后：1.解除合作关系应以友好平等协商为主要手段；2.关注从业人员的保险赔偿问题。
用工单位既要降低用工成本又要降低用工风险的需求很大，但实现的难度同样也是很大。司法实践中被认定双方存在劳动关系或“假外包、真派遣”的判例仍为主流。这就要求有此需求的用工单位一定要有非常专业的法律人员及用工管理人员，切实做到“灵活用工”的具体要求。