引 言
信托公司受托履职责任贯穿信托项目募集、投资、管理、退出的全生命周期。以2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）和相应信托细则为代表的新规则体系的出台，开启了“破刚兑”时代。2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）发布，从司法的角度对《资管新规》所确定的部分规则进行进一步确认，肯定了金融产品买卖中“卖者尽责、买者自负”的原则。而在“打破刚兑”时代面临的重要问题在于，如何在投资者、监管机构、司法机关之间就信托公司“尽责”的边界达成共识；特别是在项目交易要素差异化较大的事实情况下，各方能否就信托公司受托责任进行个性化约定进而取代一般的法定责任。正是对上述问题的认知差异，降低了信托公司受托履职涉诉风险的可预期性。
尽管个案的裁判结果可能存在差异，但“多次主观就是客观”的规律使得判例研究成为寻求尚未类型化案件司法裁判规则的有效路径。鉴于此，兰台金融团队信托资管组和金融争议组律师通过根据公开渠道可检索的司法数据，对案由为“营业信托纠纷”的案件进行汇总，以信托项目的具体流程为时间轴，对比分析容易发生争议的高频环节，梳理涉诉风险点和法院对此的裁判标准，筛选具有代表性的案件进行案例分析，旨在还原信托项目各个环节的涉诉风险，从司法认定和争议解决的角度来充分剖析何谓“卖者尽责”，以期对信托公司进一步规范信托展业提供帮助。
本期推送为《信托公司受托履职责任涉诉风险研究报告》第一期，主要内容包括受托人涉诉的类型化归纳，以及在投前尽调和投资决策阶段可能面临的涉诉风险分析和化解建议。后续报告将会就项目签约、产品销售与发行、投后管理、信息披露、终止与清算等环节的涉诉风险进行详解，敬请期待。
一、营业信托纠纷案件数据检索情况
兰台金融团队律师在威科先行数据库内对“营业信托纠纷”为案由的民事案件进行全面检索，截至2020年9月，共检索到已发布的各类裁判文书共计697份[1]。兰台金融团队律师对以上697个裁判文书进行逐一阅读、分析与整理，并按照裁判文书的类型及案件的争议焦点进行分类，其中涉及委托人诉信托公司违反约定未履行或不当履行受托义务的裁判文书共288份，其余裁判文书包括信托公司与融资方纠纷案件、以营业信托纠纷为案由但争议焦点非信托关系案件、调解结案案件、管辖权异议案件、财产保全案件等，相关案件具体分布如下：
二、信托公司受托履职责任涉诉案件数据分析
经兰台金融团队律师逐一筛选，从以上697份裁判文书中筛选出288份信托公司受托履职涉诉案件相关裁判文书，其中包括同一案件二审、再审程序的裁判文书，或不同委托人就同一信托产品提起相似诉讼的裁判文书，审理法院涉及基层院、中院、高院、最高院及专门人民法院各个层级法院。
从审判程序来看，一审案件占比52.78%（152件），二审案件占比35.76%（103件），再审案件占比9.72%（28件），发回重审及重审后的二审、再审案件占比1.74%（5件）。
从涉诉信托产品类型；来看，案涉信托产品中集合类信托产品占比96.53（278个）、单一类信托产品占比3.47%（10个）；以投资形式划分，证券投资类信托产品占比27.08%（78个）、股权投资类信托产品占比46.18（133个）（主要涉及房地产行业、能源行业等）、其他类信托产品（收益权转让、基金投资等）占比26.74%（77个）。
从纠纷所涉及的信托项目主要流程环节来看，最易产生纠纷的环节为投后日常管理（261个），其他较易发生纠纷的受托履职环节包括信托推介（204个）、投资决策（172个）、清算分配（146个）、项目签约（113个）及信息披露（105个）。
从纠纷的裁判结果来看，法院判决中认定受托人存在违约行为应承担赔偿责任、或存在违约行为但不需赔偿的案件占比22.92%（66个），未认定受托人存在违约行为、不需承担赔偿责任的案件占比77.08%（222个）。
三、重点涉诉业务环节解析和风险提示之一：投前尽调与投资决策
兰台金融团队信托资管组和金融争议组律师通过根据公开渠道可检索的司法数据，以信托项目的具体流程为时间轴，对比分析容易发生争议的高频环节，梳理涉诉风险点和法院对此的裁判标准，筛选具有代表性的案件进行案例分析，具体如下：
（一）投前项目尽职调查
■ 1.涉诉风险分析
（1）主要涉诉风险
根据兰台金融团队信托资管组和金融争议组律师的检索结果，委托人直接主张受托人在投前项目尽职调查阶段未尽责的案例并不多见，其原因可能在于项目尽职调查的成果（可行性研究报告/尽职调查报告）并非必须向投资人公开的材料，机构投资者/专业投资者更容易发现信托公司投前项目尽职调查存在瑕疵、未尽到勤勉义务，而普通自然人投资者则较难发现和举证证明信托公司在该阶段存在履职问题。根据兰台金融团队律师的检索，争议案件中委托人对受托人在投前项目尽职调查环节履职责任的诉讼请求/理由可归纳为下列几点：
1）受托人对项目主体及用款项目进行尽职调查时，对于项目公司的实际财产状况、用款项目的合规性、增信措施的真实性及项目的预期收益等，未能尽到全面、审慎、合理审查的义务；
2）受托人对项目主体及用款项目进行尽职调查后，未能出具全面、客观的尽职调查报告，出具的尽职调查报告存在重大遗漏，未能揭示项目主体及用款项目的重大风险；
3）受托人对项目主体及用款项目进行尽职调查的截止日过早，尽职调查出具日至信托计划发行日期间，项目主体及用款项目状况可能已发生较大变化，此时以先前作出的尽职调查报告不能够全面、客观的反映信托计划的真实风险，即尽职调查报告的时效存在瑕疵等。
但另一方面，项目尽职调查是信托项目操作的起点，信托结构的设计、信托合同的起草、信托项目的执行、发生争议后的处置等后续环节均在很大程度上依赖于尽职调查的细致与完备。因此，投前项目尽职调查的审慎、合理，形成完备的目尽职调查成果，是受托人证明其谨慎投资、为受益人利益最大化的重要证据支撑。
（2）相关案例
在【(2018)吉0102民初2940号】曹某诉JL信托等营业信托纠纷一案中，信托计划委托人曹某委托第三方会计事务所对JL信托提供的对项目公司的尽调报告进行审计，发现并指出了包括融资主体及其担保方各企业的现金并不充裕、关联方经常出现挂账混乱的情况、财务报表数字无法前后对应等16项的问题，据此认为JL信托在对以上公司尽调过程中未进行审慎调查核实，未尽到勤勉义务，误导投资人，导致投资者受损。对此，法院认为，“案涉信托计划设立前，JL信托多次前往山西调查案涉信托项目，对山西福裕能源有限公司的关联公司建设项目真实性、合法性进行了实地调查，并出具《尽职调查报告》《法律意见书》，对案涉信托项目的审批手续、真实性、风险等履行了审慎、合理审查义务，较为客观地反映了案涉信托计划的实际情况。曹群奋虽主张JL信托存在误导性陈述、重大遗漏的情形，但其提供的现有证据无法认定JL信托存在上述情形。”
可见，该案中法院对于受托人在投前项目尽职调查环节是否“尽职”、是否尽到审慎义务，更多得从受托人尽职调查的形式去做判断，例如尽职调查的方式、频率、尽职调查结果的体现、是否委托第三方专业机构出具意见等，而对于尽职调查的深度、准确度实际上难以作出实体判断。
■ 2.主要法律依据
《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009.2.4）
第七条信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。
第九条 信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。
■ 3.风险防范提示
从信托公司的角度看，尽职调查是进行业务风险管理的起始。信托公司应当保证严格按照法定的程序和内部流程进行现场调查，收集信息，完成资料分析，采取相应地风险防控措施。信托公司对信托项目进行尽职调查时，应当满足以下要求：
（1）全面性原则
尽职调查的范围应当全面，广泛收集和调查项目公司及用款项目的相关材料，尽可能覆盖信托产品运作和管理中的各种方面，充分揭示或规避各种潜在风险；尽职调查的重点应当根据信托财产运用的方式进行适当调整，以实物资产作为信托财产的尽职调查应注重资产价值和相关权益，而以股权为信托财产的尽职调查则应注重目标企业的经营状况和相关增信手段；
（2）审慎性原则
信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查，均应对项目公司及用款项目提供的信息及材料持谨慎态度，对信息和材料的真实性独立进行判断，妥善保存尽职调查过程中涉及的原始材料及工作底稿备查；同时，尽职调查报告的出具应当审慎、客观、独立，报告中的每一个判断均应有客观的证据支持，尽职调查报告作为信托公司履行审慎义务的重要体现，尽职调查报告、制作尽职调查报告所依据的资料、文件应当予以长期保存；
（3）时效性原则
目前我国信托业相关监管规定并未对尽职调查的有效期进行明确，但从信托公司角度来说，尽职调查报告的出具时间与信托项目的发行时间不应相隔过久，过早的尽职调查报告不能反映信托发行时项目公司的真实状况等原因有关。信托公司应结合信托计划具体的审批程序、发行程序等，确定尽职调查报告的有效期，信托计划发行时尽职调查报告已过有效期的，信托公司应当就该信托计划重新进行尽职调查。
（二）项目审查与决策
■ 1.涉诉风险分析
（1）主要涉诉风险
信托公司应当按照公司规范，结合尽职调查报告及可行性报告对拟设的信托项目进行审议，以“受益人利益最大化原则”选定投资方向。因信托计划项下交易主体的信用风险、不同类型的信托产品的产品类型风险、国家宏观经济政策、货币政策、经济周期变化的风险、受托人/受托人相关工作人员的管理风险等，均可能导致委托人的财产损失，委托人对于受托人是否尽到谨慎投资的义务认识不一，根据兰台金融团队律师检索，争议案件中委托人对受托人在项目审查决策环节履职责任的诉讼请求/理由主要有：
信托公司负有根据信托目的谨慎投资的义务，当明知或应知用款项目处于较高风险状态、项目公司财务状况严重恶化、用款项目合规性存在瑕疵可能影响其继续运行、项目公司或用款项目的重大违规受到监管部门处罚等，信托公司无特殊理由仍向其进行投资有悖其依约所应承担的谨慎投资义务等。
（2）相关案例
1）在【（2018）粤0104民初1043号和(2019)粤01民终1224号】赵某诉YC信托营业信托纠纷一案中，赵某主张YC信托在明知某公司财务造假且有退市风险的情况下，两次举牌买入该公司股票，违反信托法规定的亲自管理义务和信托合同约定的谨慎、有效管理义务，以YC信托履行合同存在重大过错等为由，要求YC信托赔偿其投资损失。一审广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初1043号民事判决认定赵某未能举证证明其主张的损失与YC信托履约行为之间的因果关系，判决由赵某自行负担相关损失。二审广州市中级人民法院(2019)粤01民终1224号民事裁定中，法院认为“根据信托合同约定，委托人将资金委托给受托人的目的，在于“通过受托人的专业管理谋求信托财产的稳定增值”，为此受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效的管理的义务，为受托人的最大利益处理信托事务。本案YC信托公司在欣泰电气已先后于2015年7月15日、11月27日、12月10日三次发布公告，承认因涉嫌违反证券法律法规被中国证监会立案调查，公司存在重大会计差错，甚至在欣泰电气于2016年2月29日再次发布关于股票存在暂停上市风险的提示性公告之后，仍然两次举牌大量购入欣泰电气股票，…尽管赵建在《认购风险申明书》尾部确认已充分了解并愿意依法承担相应的信托投资风险，但赵某依法承担的风险是否包括该申明书约定的“管理风险”即受托人未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给信托计划带来的风险？如果包括，相关约定是否属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形？其效力如何？一审判决同样未作分析甄别。此外，在举证责任的分配上，一审法院没有考量讼争双方的举证能力以及各自距离争议事实的远近，仅以赵建未能举证证明其主张的损失与YC信托公司履约行为之间的因果关系为由，判决由赵建承担举证不能的不利后果，自行负担相关损失亦属不当。”
对于YC信托是否需承担赔偿责任进行判断时，二审法院考量YC信托作为信托关系的受托人是否亲自处理信托事务，是否履行谨慎、有效管理义务，是否存在违约，并导致赵某损失。在判决上述问题时，认为YC信托在已发布公告公示其股票处于高度风险状态时仍然购入其股票，此行为是否具有合理性并符合信托目的是判断其是否有悖于其依约所应承担的“谨慎”管理义务的重要因素，而一审法院未对此作实体分析。因此二审法院以一审判决基本事实认定不清为由发回重审，重审后判决尚未公布。
2）在【(2018)最高法民终173号】李某诉XH信托营业信托纠纷一案中，李某认为XH信托违反《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监督有关问题的通知》（银监办发［2008］265号）等相关文件的规定[2]，违规向房地产项目发放贷款。法院认为，“根据本案查明事实，本案所涉的鹏程I号信托集合资金的运用方式是股权投资方式，XH信托公司以信托资金出资与金地集团公司共同设立合资公司，再由合资公司向项目公司增资扩股。根据XH信托公司与金地集团公司签订的《合作框架协议》的约定，金地集团公司不负有必须回购的义务。因此，李某主张的该违约行为不成立。”
本案中，法院对于资金流向的合规性未穿透后做实体审判，主要是依据信托公司与融资方签署的书面合同做形式判断，并依据合同内容认定是否存在违约行为。
3）上述【(2018)最高法民终173号】李某诉XH信托营业信托纠纷一案中，李某主张项目筛选不符合约定标准，根据XH信托公司与金地集团公司签订的《合作框架协议》所附的《项目初始商业计划书》中的数据计算出的盈亏平衡点、成本回报率、投资内部收益率与《资金信托合同》第九条第八项约定的数据不相符合。法院认为，首先，李某凭借《合作框架协议》所附的《项目初始商业计划书》中的数据单方计算的数据并不能证明XH信托公司项目筛选不合标准。李某也并未申请有资质的中介机构对项目筛选问题进行司法审计。其次，李某向重庆银监局对XH信托公司的相关行为进行了反映，重庆银监局的答复意见书中，明确“经核查，未发现XH信托公司在信托计划前期存在明显的尽调不充分等问题”。因此，李某主张的该违约行为，无证据予以支持。
本案中，法院对于原告的计算方式未予以认可，裁判观点可以看出法院对数据的判断更倾向于认可有资质的专业中介机构的司法审计、监管部门的认定等。
■ 2.主要法律依据
（1）《信托法》（2001.10.1）
第二十五条信托资金可以进行组合运用，组合运用应有明确的运用范围和投资比例。
信托公司运用信托资金进行证券投资，应当采用资产组合的方式，事先制定投资比例和投资策略，采取有效措施防范风险。
（2）《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009.2.4）
第四条 信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务。
第二十六条信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金。
信托公司运用信托资金，应当与信托计划文件约定的投资方向和投资策略相一致。
■ 3.风险防范提示
谨慎投资义务是受托责任的原则性要求。受托人处理信托事务的行为如果产生争议，难以依照信托文件的明确规定进行衡量的，即可依据这一原则，确定受托人的行为是否正当、合理。作为大陆法系的代表，我国对信托受托人谨慎投资义务的要求，并没有做出详细具体的规定，普遍适用的是民法上善良管理人的注意标准。即受托人在处理信托事务之际，必须以善良的管理人的注意处理信托事务，但是如果信托合同中另有约定的，以约定为准。我们理解，信托公司对信托项目进行审查与决策时，可考虑以下依据：
（1）依据制度
信托公司应当根据信托项目业务类型及开展业务的实际需要，制定切实可行的项目审批制度，完善项目审批流程，明确项目审批权限及时限。
（2）依据合同
受托人在投资与管理信托财产时，应充分考虑信托目的、信托条款、分配要求以及信托的其他环境；若信托文件中已对信托计划募集资金的投资对象、投资比例、投资行为进行约定及限制，则信托公司对产品的实际投向不得违反信托文件约定，如有改变，除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外，应当先行取得投资者书面同意，并履行法律法规以及金融监督管理部门规定的登记备案等程序；
（3）依据专业
信托公司对信托资金投资于特定项目进行决策时，应根据尽职调查报告、法律意见书等尽职调查文件的结论，判断信托资金的投向是否具有合理性并符合信托目的；信托公司基于其专业受托人的地位，需对信托计划的审查与决策负有更高的注意义务，应尽量避免投资于其明知或应知的高风险项目；
同时，信托公司的谨慎义务应全面考虑投资对象的整体，谨慎受托人应关注的投资的多元化和多样性以分散风险，除非因特殊原因认为不进行多样化投资可以更有利于信托目的的实现。
四、结 语
信托公司的受托履职责任贯穿信托项目的整个生命周期，而在“打破刚兑”时代面临的重要问题在于，如何在信托公司、投资者、监管机构、司法机关之间就“尽责”达成共识；信托公司的受托责任是法定抑或是约定，信托合同中的就单个项目的个性化约定能否成为各方的共识。
从本报告对案由为“营业信托纠纷”案例的分析可以看出，司法实践对受托人受托履职义务应趋向于作“法定化”理解，而对“尽职”的判断标准更多的是对行为的判断。由于金融领域具有较强的专业性，在司法裁判中通常难以对投资决策、投后管理进行准确的量化分析和评判。鉴于此，受托人应在整个信托生命周期的履职过程中，按照法律法规的原则对每一环节的最低要求以及信托文件的约定履行步骤、工作留痕，避免受托人因不能证明已尽职而承担举证不能的不利后果。
注释ANNOTATION
[1] 本报告所载判决信息均来自于威科先行数据库，数据信息完全为人工搜集、汇总、整理，且在搜集过程中数据库内不断有新的裁判文书公布，本报告所列数据信息检索日期截止至2020年8月末。截止日后数据库内的裁判文书数量可能与本报告所载数据存在差异。
[2] 信托公司严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的房地产项目发放贷款，严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放贷款；信托公司严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴纳土地出让价款的贷款。
信托公司受托履职责任贯穿信托项目募集、投资、管理、退出的全生命周期。以2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）和相应信托细则为代表的新规则体系的出台，开启了“破刚兑”时代。2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）发布，从司法的角度对《资管新规》所确定的部分规则进行进一步确认，肯定了金融产品买卖中“卖者尽责、买者自负”的原则。而在“打破刚兑”时代面临的重要问题在于，如何在投资者、监管机构、司法机关之间就信托公司“尽责”的边界达成共识；特别是在项目交易要素差异化较大的事实情况下，各方能否就信托公司受托责任进行个性化约定进而取代一般的法定责任。正是对上述问题的认知差异，降低了信托公司受托履职涉诉风险的可预期性。
尽管个案的裁判结果可能存在差异，但“多次主观就是客观”的规律使得判例研究成为寻求尚未类型化案件司法裁判规则的有效路径。鉴于此，兰台金融团队信托资管组和金融争议组律师通过根据公开渠道可检索的司法数据，对案由为“营业信托纠纷”的案件进行汇总，以信托项目的具体流程为时间轴，对比分析容易发生争议的高频环节，梳理涉诉风险点和法院对此的裁判标准，筛选具有代表性的案件进行案例分析，旨在还原信托项目各个环节的涉诉风险，从司法认定和争议解决的角度来充分剖析何谓“卖者尽责”，以期对信托公司进一步规范信托展业提供帮助。
本期推送为《信托公司受托履职责任涉诉风险研究报告》第一期，主要内容包括受托人涉诉的类型化归纳，以及在投前尽调和投资决策阶段可能面临的涉诉风险分析和化解建议。后续报告将会就项目签约、产品销售与发行、投后管理、信息披露、终止与清算等环节的涉诉风险进行详解，敬请期待。
一、营业信托纠纷案件数据检索情况
兰台金融团队律师在威科先行数据库内对“营业信托纠纷”为案由的民事案件进行全面检索，截至2020年9月，共检索到已发布的各类裁判文书共计697份[1]。兰台金融团队律师对以上697个裁判文书进行逐一阅读、分析与整理，并按照裁判文书的类型及案件的争议焦点进行分类，其中涉及委托人诉信托公司违反约定未履行或不当履行受托义务的裁判文书共288份，其余裁判文书包括信托公司与融资方纠纷案件、以营业信托纠纷为案由但争议焦点非信托关系案件、调解结案案件、管辖权异议案件、财产保全案件等，相关案件具体分布如下：
二、信托公司受托履职责任涉诉案件数据分析
经兰台金融团队律师逐一筛选，从以上697份裁判文书中筛选出288份信托公司受托履职涉诉案件相关裁判文书，其中包括同一案件二审、再审程序的裁判文书，或不同委托人就同一信托产品提起相似诉讼的裁判文书，审理法院涉及基层院、中院、高院、最高院及专门人民法院各个层级法院。
从审判程序来看，一审案件占比52.78%（152件），二审案件占比35.76%（103件），再审案件占比9.72%（28件），发回重审及重审后的二审、再审案件占比1.74%（5件）。
从涉诉信托产品类型；来看，案涉信托产品中集合类信托产品占比96.53（278个）、单一类信托产品占比3.47%（10个）；以投资形式划分，证券投资类信托产品占比27.08%（78个）、股权投资类信托产品占比46.18（133个）（主要涉及房地产行业、能源行业等）、其他类信托产品（收益权转让、基金投资等）占比26.74%（77个）。
从纠纷所涉及的信托项目主要流程环节来看，最易产生纠纷的环节为投后日常管理（261个），其他较易发生纠纷的受托履职环节包括信托推介（204个）、投资决策（172个）、清算分配（146个）、项目签约（113个）及信息披露（105个）。
从纠纷的裁判结果来看，法院判决中认定受托人存在违约行为应承担赔偿责任、或存在违约行为但不需赔偿的案件占比22.92%（66个），未认定受托人存在违约行为、不需承担赔偿责任的案件占比77.08%（222个）。
三、重点涉诉业务环节解析和风险提示之一：投前尽调与投资决策
兰台金融团队信托资管组和金融争议组律师通过根据公开渠道可检索的司法数据，以信托项目的具体流程为时间轴，对比分析容易发生争议的高频环节，梳理涉诉风险点和法院对此的裁判标准，筛选具有代表性的案件进行案例分析，具体如下：
（一）投前项目尽职调查
■ 1.涉诉风险分析
（1）主要涉诉风险
根据兰台金融团队信托资管组和金融争议组律师的检索结果，委托人直接主张受托人在投前项目尽职调查阶段未尽责的案例并不多见，其原因可能在于项目尽职调查的成果（可行性研究报告/尽职调查报告）并非必须向投资人公开的材料，机构投资者/专业投资者更容易发现信托公司投前项目尽职调查存在瑕疵、未尽到勤勉义务，而普通自然人投资者则较难发现和举证证明信托公司在该阶段存在履职问题。根据兰台金融团队律师的检索，争议案件中委托人对受托人在投前项目尽职调查环节履职责任的诉讼请求/理由可归纳为下列几点：
1）受托人对项目主体及用款项目进行尽职调查时，对于项目公司的实际财产状况、用款项目的合规性、增信措施的真实性及项目的预期收益等，未能尽到全面、审慎、合理审查的义务；
2）受托人对项目主体及用款项目进行尽职调查后，未能出具全面、客观的尽职调查报告，出具的尽职调查报告存在重大遗漏，未能揭示项目主体及用款项目的重大风险；
3）受托人对项目主体及用款项目进行尽职调查的截止日过早，尽职调查出具日至信托计划发行日期间，项目主体及用款项目状况可能已发生较大变化，此时以先前作出的尽职调查报告不能够全面、客观的反映信托计划的真实风险，即尽职调查报告的时效存在瑕疵等。
但另一方面，项目尽职调查是信托项目操作的起点，信托结构的设计、信托合同的起草、信托项目的执行、发生争议后的处置等后续环节均在很大程度上依赖于尽职调查的细致与完备。因此，投前项目尽职调查的审慎、合理，形成完备的目尽职调查成果，是受托人证明其谨慎投资、为受益人利益最大化的重要证据支撑。
（2）相关案例
在【(2018)吉0102民初2940号】曹某诉JL信托等营业信托纠纷一案中，信托计划委托人曹某委托第三方会计事务所对JL信托提供的对项目公司的尽调报告进行审计，发现并指出了包括融资主体及其担保方各企业的现金并不充裕、关联方经常出现挂账混乱的情况、财务报表数字无法前后对应等16项的问题，据此认为JL信托在对以上公司尽调过程中未进行审慎调查核实，未尽到勤勉义务，误导投资人，导致投资者受损。对此，法院认为，“案涉信托计划设立前，JL信托多次前往山西调查案涉信托项目，对山西福裕能源有限公司的关联公司建设项目真实性、合法性进行了实地调查，并出具《尽职调查报告》《法律意见书》，对案涉信托项目的审批手续、真实性、风险等履行了审慎、合理审查义务，较为客观地反映了案涉信托计划的实际情况。曹群奋虽主张JL信托存在误导性陈述、重大遗漏的情形，但其提供的现有证据无法认定JL信托存在上述情形。”
可见，该案中法院对于受托人在投前项目尽职调查环节是否“尽职”、是否尽到审慎义务，更多得从受托人尽职调查的形式去做判断，例如尽职调查的方式、频率、尽职调查结果的体现、是否委托第三方专业机构出具意见等，而对于尽职调查的深度、准确度实际上难以作出实体判断。
■ 2.主要法律依据
《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009.2.4）
第七条信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。
第九条 信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。
■ 3.风险防范提示
从信托公司的角度看，尽职调查是进行业务风险管理的起始。信托公司应当保证严格按照法定的程序和内部流程进行现场调查，收集信息，完成资料分析，采取相应地风险防控措施。信托公司对信托项目进行尽职调查时，应当满足以下要求：
（1）全面性原则
尽职调查的范围应当全面，广泛收集和调查项目公司及用款项目的相关材料，尽可能覆盖信托产品运作和管理中的各种方面，充分揭示或规避各种潜在风险；尽职调查的重点应当根据信托财产运用的方式进行适当调整，以实物资产作为信托财产的尽职调查应注重资产价值和相关权益，而以股权为信托财产的尽职调查则应注重目标企业的经营状况和相关增信手段；
（2）审慎性原则
信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查，均应对项目公司及用款项目提供的信息及材料持谨慎态度，对信息和材料的真实性独立进行判断，妥善保存尽职调查过程中涉及的原始材料及工作底稿备查；同时，尽职调查报告的出具应当审慎、客观、独立，报告中的每一个判断均应有客观的证据支持，尽职调查报告作为信托公司履行审慎义务的重要体现，尽职调查报告、制作尽职调查报告所依据的资料、文件应当予以长期保存；
（3）时效性原则
目前我国信托业相关监管规定并未对尽职调查的有效期进行明确，但从信托公司角度来说，尽职调查报告的出具时间与信托项目的发行时间不应相隔过久，过早的尽职调查报告不能反映信托发行时项目公司的真实状况等原因有关。信托公司应结合信托计划具体的审批程序、发行程序等，确定尽职调查报告的有效期，信托计划发行时尽职调查报告已过有效期的，信托公司应当就该信托计划重新进行尽职调查。
（二）项目审查与决策
■ 1.涉诉风险分析
（1）主要涉诉风险
信托公司应当按照公司规范，结合尽职调查报告及可行性报告对拟设的信托项目进行审议，以“受益人利益最大化原则”选定投资方向。因信托计划项下交易主体的信用风险、不同类型的信托产品的产品类型风险、国家宏观经济政策、货币政策、经济周期变化的风险、受托人/受托人相关工作人员的管理风险等，均可能导致委托人的财产损失，委托人对于受托人是否尽到谨慎投资的义务认识不一，根据兰台金融团队律师检索，争议案件中委托人对受托人在项目审查决策环节履职责任的诉讼请求/理由主要有：
信托公司负有根据信托目的谨慎投资的义务，当明知或应知用款项目处于较高风险状态、项目公司财务状况严重恶化、用款项目合规性存在瑕疵可能影响其继续运行、项目公司或用款项目的重大违规受到监管部门处罚等，信托公司无特殊理由仍向其进行投资有悖其依约所应承担的谨慎投资义务等。
（2）相关案例
1）在【（2018）粤0104民初1043号和(2019)粤01民终1224号】赵某诉YC信托营业信托纠纷一案中，赵某主张YC信托在明知某公司财务造假且有退市风险的情况下，两次举牌买入该公司股票，违反信托法规定的亲自管理义务和信托合同约定的谨慎、有效管理义务，以YC信托履行合同存在重大过错等为由，要求YC信托赔偿其投资损失。一审广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初1043号民事判决认定赵某未能举证证明其主张的损失与YC信托履约行为之间的因果关系，判决由赵某自行负担相关损失。二审广州市中级人民法院(2019)粤01民终1224号民事裁定中，法院认为“根据信托合同约定，委托人将资金委托给受托人的目的，在于“通过受托人的专业管理谋求信托财产的稳定增值”，为此受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效的管理的义务，为受托人的最大利益处理信托事务。本案YC信托公司在欣泰电气已先后于2015年7月15日、11月27日、12月10日三次发布公告，承认因涉嫌违反证券法律法规被中国证监会立案调查，公司存在重大会计差错，甚至在欣泰电气于2016年2月29日再次发布关于股票存在暂停上市风险的提示性公告之后，仍然两次举牌大量购入欣泰电气股票，…尽管赵建在《认购风险申明书》尾部确认已充分了解并愿意依法承担相应的信托投资风险，但赵某依法承担的风险是否包括该申明书约定的“管理风险”即受托人未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给信托计划带来的风险？如果包括，相关约定是否属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形？其效力如何？一审判决同样未作分析甄别。此外，在举证责任的分配上，一审法院没有考量讼争双方的举证能力以及各自距离争议事实的远近，仅以赵建未能举证证明其主张的损失与YC信托公司履约行为之间的因果关系为由，判决由赵建承担举证不能的不利后果，自行负担相关损失亦属不当。”
对于YC信托是否需承担赔偿责任进行判断时，二审法院考量YC信托作为信托关系的受托人是否亲自处理信托事务，是否履行谨慎、有效管理义务，是否存在违约，并导致赵某损失。在判决上述问题时，认为YC信托在已发布公告公示其股票处于高度风险状态时仍然购入其股票，此行为是否具有合理性并符合信托目的是判断其是否有悖于其依约所应承担的“谨慎”管理义务的重要因素，而一审法院未对此作实体分析。因此二审法院以一审判决基本事实认定不清为由发回重审，重审后判决尚未公布。
2）在【(2018)最高法民终173号】李某诉XH信托营业信托纠纷一案中，李某认为XH信托违反《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监督有关问题的通知》（银监办发［2008］265号）等相关文件的规定[2]，违规向房地产项目发放贷款。法院认为，“根据本案查明事实，本案所涉的鹏程I号信托集合资金的运用方式是股权投资方式，XH信托公司以信托资金出资与金地集团公司共同设立合资公司，再由合资公司向项目公司增资扩股。根据XH信托公司与金地集团公司签订的《合作框架协议》的约定，金地集团公司不负有必须回购的义务。因此，李某主张的该违约行为不成立。”
本案中，法院对于资金流向的合规性未穿透后做实体审判，主要是依据信托公司与融资方签署的书面合同做形式判断，并依据合同内容认定是否存在违约行为。
3）上述【(2018)最高法民终173号】李某诉XH信托营业信托纠纷一案中，李某主张项目筛选不符合约定标准，根据XH信托公司与金地集团公司签订的《合作框架协议》所附的《项目初始商业计划书》中的数据计算出的盈亏平衡点、成本回报率、投资内部收益率与《资金信托合同》第九条第八项约定的数据不相符合。法院认为，首先，李某凭借《合作框架协议》所附的《项目初始商业计划书》中的数据单方计算的数据并不能证明XH信托公司项目筛选不合标准。李某也并未申请有资质的中介机构对项目筛选问题进行司法审计。其次，李某向重庆银监局对XH信托公司的相关行为进行了反映，重庆银监局的答复意见书中，明确“经核查，未发现XH信托公司在信托计划前期存在明显的尽调不充分等问题”。因此，李某主张的该违约行为，无证据予以支持。
本案中，法院对于原告的计算方式未予以认可，裁判观点可以看出法院对数据的判断更倾向于认可有资质的专业中介机构的司法审计、监管部门的认定等。
■ 2.主要法律依据
（1）《信托法》（2001.10.1）
第二十五条信托资金可以进行组合运用，组合运用应有明确的运用范围和投资比例。
信托公司运用信托资金进行证券投资，应当采用资产组合的方式，事先制定投资比例和投资策略，采取有效措施防范风险。
（2）《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009.2.4）
第四条 信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务。
第二十六条信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金。
信托公司运用信托资金，应当与信托计划文件约定的投资方向和投资策略相一致。
■ 3.风险防范提示
谨慎投资义务是受托责任的原则性要求。受托人处理信托事务的行为如果产生争议，难以依照信托文件的明确规定进行衡量的，即可依据这一原则，确定受托人的行为是否正当、合理。作为大陆法系的代表，我国对信托受托人谨慎投资义务的要求，并没有做出详细具体的规定，普遍适用的是民法上善良管理人的注意标准。即受托人在处理信托事务之际，必须以善良的管理人的注意处理信托事务，但是如果信托合同中另有约定的，以约定为准。我们理解，信托公司对信托项目进行审查与决策时，可考虑以下依据：
（1）依据制度
信托公司应当根据信托项目业务类型及开展业务的实际需要，制定切实可行的项目审批制度，完善项目审批流程，明确项目审批权限及时限。
（2）依据合同
受托人在投资与管理信托财产时，应充分考虑信托目的、信托条款、分配要求以及信托的其他环境；若信托文件中已对信托计划募集资金的投资对象、投资比例、投资行为进行约定及限制，则信托公司对产品的实际投向不得违反信托文件约定，如有改变，除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外，应当先行取得投资者书面同意，并履行法律法规以及金融监督管理部门规定的登记备案等程序；
（3）依据专业
信托公司对信托资金投资于特定项目进行决策时，应根据尽职调查报告、法律意见书等尽职调查文件的结论，判断信托资金的投向是否具有合理性并符合信托目的；信托公司基于其专业受托人的地位，需对信托计划的审查与决策负有更高的注意义务，应尽量避免投资于其明知或应知的高风险项目；
同时，信托公司的谨慎义务应全面考虑投资对象的整体，谨慎受托人应关注的投资的多元化和多样性以分散风险，除非因特殊原因认为不进行多样化投资可以更有利于信托目的的实现。
四、结 语
信托公司的受托履职责任贯穿信托项目的整个生命周期，而在“打破刚兑”时代面临的重要问题在于，如何在信托公司、投资者、监管机构、司法机关之间就“尽责”达成共识；信托公司的受托责任是法定抑或是约定，信托合同中的就单个项目的个性化约定能否成为各方的共识。
从本报告对案由为“营业信托纠纷”案例的分析可以看出，司法实践对受托人受托履职义务应趋向于作“法定化”理解，而对“尽职”的判断标准更多的是对行为的判断。由于金融领域具有较强的专业性，在司法裁判中通常难以对投资决策、投后管理进行准确的量化分析和评判。鉴于此，受托人应在整个信托生命周期的履职过程中，按照法律法规的原则对每一环节的最低要求以及信托文件的约定履行步骤、工作留痕，避免受托人因不能证明已尽职而承担举证不能的不利后果。
注释ANNOTATION
[1] 本报告所载判决信息均来自于威科先行数据库，数据信息完全为人工搜集、汇总、整理，且在搜集过程中数据库内不断有新的裁判文书公布，本报告所列数据信息检索日期截止至2020年8月末。截止日后数据库内的裁判文书数量可能与本报告所载数据存在差异。
[2] 信托公司严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的房地产项目发放贷款，严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放贷款；信托公司严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴纳土地出让价款的贷款。