高利贷入刑法律问题解读

写在前面
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据该意见，对于违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这一意见的出台，将社会上的“职业放贷人”以及助贷机构、贷款中介等一网打尽。职业放贷人这一行业，很可能就此退出历史舞台。
笔者在过往代理过多起民间借贷案件，在担任借款人的诉讼代理人时，经常会从下面这样一个角度进行抗辩：“出借人的出借行为具有借款对象的不特定性、频率的经常性、目的具有营业性的特征。出借人未经批准从事经常性贷款业务的行为属于从事非法金融业务的性质，所签署的民间借贷合同因违反国家法律的强制性规定而属无效合同”。并附出借人在法院中的诉讼过往案例以及银行流水中向不特定的多人有多次转账作为证据提交。实话说，之前法院支持上述观点的次数很少，笔者认为主要原因在于2015年6月23日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于借款合同无效的情形进行了较为明确的规定，主要情形为：“（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”结合最高人民法院司法政策：“不要轻易认定民间借贷合同无效。当前普遍存在的中小企业和个人融资难问题，已经成为制约民营经济进一步发展的瓶颈，在审查民间借贷合同效力的时候，认定合同无效要准确适用法律、行政法规的效力性强制性规定，依法为中小企业融资需求提供有效的法律空间，避免因随意认定合同无效加剧中小企业融资难题”；可以说，上述司法观点或者司法解释，在一定程度上对于民间生产经营性的借贷给与了肯定，对于民间资本的流通和对中小企业融资难的问题解决给与了肯定。在这段时间中，围绕着民间资本的各种金融创新结合互联网的帮助下如雨后春笋般层出不穷。审判实践中，也较少对于出借人作“职业放贷人”的认定。对于民间借贷合同的效力一般做有效的肯定。在这样的背景下，笔者在代理过程中，基本不会考虑到出借人是否构成非法经营罪的问题，最高院批复亦认为不宜按照非法经营罪来进行处理。
但随着社会经济的发展，民间借贷的行为出现了部分变形。利率畸高成为了非法放贷行业的潜规则，在法定利率36%的标准之下，围绕这如何保障超出法律规定的利率部分的非法所得，衍生出了各种层出不穷的违法手段。更有甚者，不以收回本息为目的，通过虚构事实、故意制造借款人违约等手段而达到非法占有借款人财产（主要是房产）的诈骗犯罪行为层出不穷。而为了催收，亦衍生出了不少暴力犯罪行为。
非法放贷行为也经常与赌博、开设赌场、敲诈勒索、寻衅滋事、套取银行贷款等违法犯罪活动同时出现，成为了滋事犯罪的温床。而正常经营的中小企业主，也会因为无法负担民间借贷的高额利息而陷入恶性循环，本以为民间资金是救命的甘露，最后却成为了压垮骆驼的最后一根稻草。“校园贷”“现金贷”“裸贷”等更是将目标对准了没有还款能力的在校学生，造成了恶劣的社会影响。可以说，在《意见》出台前，围绕着非法放贷，除了放贷行为本身没有明确规定构罪以外，其前后端均出现了较为恶劣影响犯罪行为。给社会的稳定带来了危害。
所以两高两部意见的出台，对于规范民间借贷行为和区分合法民间借贷与非法放贷具有重要的意义。《意见》一是对于非法放贷行为的标准进行了明确，对其法律后果作出了明确的规定，即按照非法经营罪追究刑事责任，并对情节进行了非常明确的规定。二来，笔者认为《意见》在制定时也考虑到了对合法借贷行为的保护，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”这一标准之外，如果是特定对象，亲友之间不以营利为目的的互助性借贷，依然受到法律的保护。
在《意见》第四条：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。”这一规定，提前封堵了非法放贷人员试图打擦边球的想法。可见《意见》在制定过程中已经充分考虑到了非法放贷行为从业者的心态和手段的隐蔽性。
关于《意见》的溯及力问题
对于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》是否会“翻旧账”的问题。笔者认为不能一概而论。
如果依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”那么在2019年10月21日前实施的非法放贷行为，尚未接受处理或者正在处理的案件，需要按照《意见》的规定，符合条件的需追究刑事责任。但《意见》最后一条对于实施时间作出了特别的规定“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”这一表述尤为重要。笔者认为，两高、两部应该是注意到了2012年中华人民共和国最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复：“相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”最高人民法院曾经明确否定了“高利贷”认定为非法经营罪，在过去7年中，各地司法审判实务中也基本参照了该批复的意见对案件进行处理。
所以《意见》对于实施效力的问题作出了一个明确的时间点的规定。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。也就是按照旧批复一般不按照非法经营罪定罪处理。这实际上突破了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定。笔者认为，两高、两部这一规定，是为了保障法律实施的稳定性，我们国家刑法的基本原则就是罪刑法定原则，而这一原则的目的之一就是在于让公民清楚地知道，什么事情能做，什么事情不能做。能够通过法律规定来预判自己的行为是否构成犯罪。本次实施的《意见》和最高院之前的批复发生了重大的变化，所以特别规定对于2019年10月21日前实施的非法放贷行为按照原先的通知办理。彰显了《意见》的合理性。
但为何说不是一概而论，大家如果仔细查看法发【2011】155号文可以发现，该文件表述为：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”也就是说，即便发生在2019年10月21日前的非法放贷行为，如果其程度严重扰乱市场秩序，亦有可能经请示批复后，按照非法经营罪处理。
从2018年起，两高、两部就不断发布针对民间借贷的意见和通知，诸如《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等，针对的就是加强在民间借贷行为中出现的诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等违法犯罪行为的查处。在扫黑除恶的大背景下，职业放贷人这一行业也走向了自己的末日。其中必定有其自身野蛮发展，缺乏约束及欲望泛滥的原因存在。如果想要继续从事相关活动的，唯有依法取得许可这一条路可走。试图打擦边球的以助贷、中介等理由想继续从事放贷业务的，均有可能涉嫌犯罪。
“职业放贷人”或老百姓口中俗称的“高利贷”，这一最早从西周时代开始就存在但又一直被唾骂的行业，很可能就消失于公元2019年10月21日后。对于已经持牌的合法经营机构而言，不以各种名目乱收费，不突破法定利率的红线，是能够稳定和持续发展的底线。
附：
最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见
为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：
一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：
（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；
（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：
（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；
（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：
（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；
（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；
（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。
非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。
为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。
纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。
以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。
七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。
黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。
八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。