违约责任？还是缔约过失责任

[案情概况]
经有关部门批准，西安协和房地产开发公司(以下简称“被告”) 于2005年11月22日进行工程招标。经过开标、评标，西安大洲建筑工程公司（以下简称“原告”）被确定为中标人，中标结果报当地建设行政部门备案。同年12月14日被告向原告发出中标通知书，要求原告12月15日签订工程承包合同，并于同年12月28日开工。发出中标通知书后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进场了桩架等开工设备，并如期于28日打了两根桩，完成了开工仪式。
工程开工以后，被告借故迟迟不签订工程承包合同。2006年3月1日被告书面函告原告其“将另外落实施工队伍”。双方就签订工程承包合同一事多次协商，未果。原告遂向人民法院提起诉讼。
原告诉称：根据《招标投标法》以及招投标文件和《施工合同范本》的有关规定，被告发出中标通知书即表明，被告有与原告签订承包合同的法定义务，故要求被告履行签订工程承包合同的义务。
被告辩称：虽然被告向原告发出了中标通知书，但合同尚未订立，双方并不存在合同关系。因此被告可以另行确定合同相对人，而不与原告签订工程承包合同。
[法理分析]
一个完整的招标投标过程包括招标、投标、决标、和签订合同四个的阶段。招标是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标公告或者招标邀请书等方式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者参加投标的行为。投标是指投标者按照招标人的条件和要求，响应招标从而提出自己的报价及相应条件，积极参加投标竞争的行为。根据《合同法》第15条的规定，招标行为在性质上属于要约邀请，投标行为则属于要约。招标人的招标行为是其订约前的预备行为，目的在于希望更多的相对人向自己发出要约，从而使其能够从更多的投标人中择优确定中标人。投标作为对招标行为的回应，投标人不仅按照招标文件提出的实质性要求和条件在其投标书中作出响应,而且有明显的缔约意图，因而属于向招标人发出的要约。决标阶段具体又可细分为开标、评标、中标三个步骤，通过这几个步骤招标者最终决定哪一个投标人中标。需要明确的是，虽然决标本身有自己独立的法律意义，但是决标本身并不意味着合同的成立。招标方确定中标单位之后，根据《招标投标法》第46条的规定，招标人应向中标人发出中标通知书，双方应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。此为招投标过程的完成阶段。
就本案而言，被告已向原告发出中标通知书，因此被告有与原告订立合同的法定义务，在原告的多次要求下，其在法定期限内没有依法履行该义务，反而书面函告原告其“将另外落实施工队伍”，被告无疑应承担相应的民事责任。《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
但这里的“法律责任”，是违约责任还是缔约过失责任？一种观点认为，中标通知书的发出产生承诺的法律效果，即导致合同的成立并生效。招标人擅自改变中标结果，变更中标人，属于单方面撕毁合同；中标人放弃中标项目，则属于不履行合同，二者均属违约行为，行为人应承担相应地违约责任。另一种观点认为,中标通知书发出，并不意味双方间合同已经订立，在此情形下，一方拒不签订合同，应向对方承担缔约过失责任。笔者同意后一种观点。如前所述，决标并发出中标通知书虽有法律意义，但该行为并非招标人作出的承诺，因此不能说合同就此成立。合同应从当事人双方订立书面合同之日起才生效。本案中，原告并未与被告签订工程承包合同，也就谈不上违约责任。本案的被告虽没有违反合同义务——因为合同义务须以有效合同的存在为前提，但却违反了法定义务，该法定义务性质上属于先契约义务，对先契约义务的违反要承担缔约过失责任。
法律责任性质的不同将会影响当事人责任——主要是损害赔偿的承担。缔约过失责任赔偿的是信赖利益损失，即为信赖合同的成立和生效所支出的各项费用。原则上信赖利益的损失不得超过因合同履行而获得的利益，所以基于缔约过失责任的损害赔偿数额低于基于违约责任而主张的损害赔偿数额。信赖利益的损失具体包括以下几项：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴约实地考察以及检查标的物等支出的合理费用。第二，因相信对方将要缔约而因此做各种准备工作支出的费用。第三，因支出上述费用而损失的利息。就本案来说，原告平整场地的费用、开工设备费用、打木桩的费用等均属信赖利益的范畴，从而可以主张损害赔偿。
那么原告有无权利请求被告与其缔约？笔者认为原告无此权利。因为要求被告与其缔约实际上是请求被告强制实际履行，而实际履行是违约责任的补救方式，本案既无合同的存在，何来履行之说？
本案的被告应当承担民事责任，应无疑问。问题的关键在于对其责任性质的认定，这又取决于招投标各阶段的不同行为的法律性质。招投标行为本身的复杂性使得我们在对其进行定性时平添了许多难度，此时需要明确的是：招标属要约邀请，投标则是要约，而决标本身并不意味着合同的成立。本案的争议主要源于对决标行为性质的不同理解。若认为它是招标人的承诺，则此时合同当然已经成立，被告当然应当承担违约责任；若认为它不是承诺行为，则此时合同尚未成立，被告仅承担缔约过失责任。这也提醒中标人要尽可能的督促招标人尽快签订合同，以避免可能发生的损失或尽可能减少损失。