关于电子签名实务问题的探讨

随着智能终端和网络信息技术的发展，关于电子签名的应用场景越来越多。2020年度猝不及防来临的新冠疫情，使得线上办公、线上签署合同及交易更加广泛应用。
2020年2月14日，最高人民法院在《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》【法〔2020〕49号】中，明确了法院可以推进线上诉讼活动；人社部亦在回复北京人社局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》时，明确“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。这标志着最为传统的领域亦开始广泛使用电子方式在线开展。
电子签名的实际应用是法律和技术的结合，笔者认为有必要从实务的角度进行详细的探讨。
一、电子合同和电子签名
1999年生效的《合同法》并无电子合同的概念，仅明确合同订立的“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。
新颁布的《民法典》在合同编通则中规定“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间”，其中对于电子合同明确为通过互联网等信息网络订立的合同。
而对于电子签名的定义，《电子签名法》中明确为“数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”，同时确认可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
通过以上法律条款，可以确认以下结论：
1 是否具备电子签名，并非电子合同成立的必要条件；
2 电子签名是数据，而非电子章等表现形式；
3 可靠的电子签名，和手写签名和盖章的原件有同等法律效力。
二、可靠的电子签名及其技术特点
根据《电子签名法》的定义，电子签名应具备如下属性：
1 载体为电子数据；
2 电子数据所含所附内容用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容。
但显然，不同于传统签字的独特不可复制性，电子数据易被复制、被篡改，使得其证据效力大打折扣。随着技术的发展，我们所希望的是，既享受电子形式的便利和快捷，又可以获得电子数据的稳定、可靠及安全。
目前，电子签名所使用的技术主要有：非对称加密技术、哈希摘要技术、可信时间戳技术。
需要强调的是，电子签名是应用以上技术通过一系列算法得出的一个结果，这个结果最终以数据的形式体现。
进一步讲，在实际中，电子签名往往最终呈现出来的表象是电子章（公章或人名章），但我们要确认的并非是这个章，而是这个章形成的过程和算法。
为了厘清电子签名的形成逻辑，笔者请教了相关技术专家，并尝试用更加易于理解的语言进行解读：
非对称加密技术系通过公钥和私钥之间加密和解密的过程，以确保使用者在用于电子签名时，可以识别使用者的唯一身份。但需要确保私钥的载体由使用者专有并唯一控制，才能真正的对应到具体的某一个人。例如，张三到银行开户，银行分配给其一个u盾，张三使用u盾在自己的电脑上链接到银行系统。因张三制作电子签名时，u盾一直属于其专用并仅有张三控制，可以认为通过银行系统的后续操作对应着就是张三本人。之后，张三通过银行系统和银行签署转账合同，及形成由电子签名确认的电子合同，且该电子签名和合同都经过时间戳技术及其他技术手段，确保不被更改或更改可以被发现。
这个过程即对应着《电子签名法》中，可靠的电子签名应该具备的四个条件：
1 电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；
2 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；
3 签署后对电子签名的任何改动能够被发现；
4 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
当然，张三从银行开户并获得u盾后，也可能遗失，那么使用该u盾的后续操作则无法对应到张三身上。至于因此产生损失由谁承担，是个法律责任归属的问题，并非事实问题。
三、电子签名的身份验证如何实现
有一个问题是我们必须意识到的：张三使用u盾通过银行系统对其账户进行操作，这个行为对应到张三本人身上。但某种程度上，这个说法是不够周密的。
事实上，即便张三电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有,但这个身份类似于一个虚拟的身份。当作为司法审判中的证据出示时，首先需要证明的是这个虚拟身份是张三本人设定的。体现在银行系统开户场景时，表现为张三本人持其身份证原件到银行，通过面部识别、录音录像等方式验证现场的人和公安部人口库的人一致，即张三确实是张三本人。
由此，笔者认为，可靠的电子签名作为证据使用时，其身份验证其实应该包含两方面的验证：线下的实名验证+线上的身份验证。
目前广泛采用的银行四要素验证（姓名、身份证号、银行卡号、手机号四要素），就是通过识别四要素的关联性，推断验证人即本人或经本人的授权，代表其本人的意愿。但鉴于代操作事件较多，已经有诸多系统会可能同时叠加面部识别。
所有这些技术手段的应用最终都是希望能够达到安全验证操作者身份的目标。当应用在司法审判实务中时，最终要实现的是法律意义是——电子签名和电子合同，由当事人本人确认，代表着当事人本人的真实意志。
四、电子签名的认证机构
按照《电子签名法》的规定，电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。实践中，认证机构出具相关报告或说明是更为便利的证明方式。
但如果作为诉讼/仲裁证据，仍需对认证机构及其认证过程进行甄别：
1 认证机构是否具有认证资格，资格是否在有效期限内；
2 了解认证机构的业务规则和认证逻辑；
3 确认认证机构是否进行实名身份验证。
笔者的客户曾想要开展劳动合同的在线签署，拟和认证机构合作，笔者希望客户能确认认证机构如何实现员工的身份确认，但经了解，认证机构仅仅是向客户提供的员工手机上发送链接，员工通过该链接打开网页进行合同在线签署。这显然是无法真正验证员工身份的。
电子签名在法律领域中的应用尚处于探索阶段，出于对电子技术天然的不信任感，我们对电子签名的法律效力仍需进一步探讨和验证。但不可否认的是，电子技术融入交易的各个环节，已经加快了社会交易的效力、显著降低了交易成本，为生活实际带来了极大的便利；不可回避的是，法律终将要解决电子技术与交易的结合问题，也终将要面对电子技术带来的新的法律问题。
随着技术的进步，电子签名的可靠性基础正在被更广泛的使用和验证，尽管我们仍要保留合理的疑虑，但也要更积极拥抱技术的进步。