借新还旧认定的相关法律问题分析

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借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。本文主要探讨了借新还旧的认定在司法实践中所涉及的一些主要问题。
关键词：借新还旧 认定 资金往来
一、借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期
新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。
相关案例：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案［最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书］
裁判要点：最高人民法院认为：（三）关于天元股份公司提出的本案所涉及的三笔贷款是2004年8月天元集团公司因生产购买原材料与三门峡车站工行及担保人天成电化公司之间发生的新的借贷法律关系，天元股份公司不是该借贷法律关系的当事人，不应承担民事责任问题。本院认为，根据本案查明的事实，从本案合同约定的贷款目的及贷款、还款的操作方式，可以认定：本案车站工行所诉天元集团公司的三笔贷款即〔2004〕第37号、38号、39号借款合同均系借新还旧借款合同。〔2004〕第37号1590万元借款合同是经数次借新还旧后对双方2000年之前1700万元借款的借新还旧，而〔2004〕第38号1480万元借款合同、第39号700万元借款合同系经数次借新还旧后对双方2000年之前1647万元借款合同的借新还旧。原审判决认定本案贷款是2000年的旧贷款经多次以贷还贷逐步演化而来是正确的。借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。本案天元集团公司的相关旧贷实际并未得到清偿，天元股份公司对天元集团公司的上述三笔贷款仍应依其承诺，承担民事责任。
二、借贷双方对之前借款的重新确认，不构成借新还旧
借新还旧是指对于期限届满无力偿还的借款，借贷双方通过签订虚假用途的借款合同，并将新贷款用于偿还之前旧贷款的行为。但借贷双方对某一期间所产生的借款经结算后重新作出的债权凭证及为重新确认原有的借款关系而签订的《借款协议》不构成借新还旧。
相关案例一：何旅洋、付学荣民间借贷纠纷再审审查与审判监督案［最高人民法院（2017）最高法民申702号民事裁定书］
裁判要点：最高人民法院认为，经查，本案诉争的借条是余四海与荆建飞对2014年12月20日之前所产生的借款经结算后重新作出的债权凭证，是两人对原有债权债务的再次确认，荆建飞并未向余四海提供新的借款，何旅洋、付学荣、谭俊也未提供证据证实余四海与荆建飞之间有“以新贷偿还旧贷”的意思表示，且何旅洋、谭俊、付学荣担保签字时应当对担保的该620万元借款是旧债知情，故本案不属于主合同当事人余四海与荆建飞协议以新贷偿还旧贷的情形，不应当适用上述司法解释第三十九条的规定。
相关案例二：申诉人寿光广潍汽车销售服务有限公司、潍坊广潍汽车销售服务有限公司、潍坊广潍汽车销售服务有限公司寿光分公司与被申诉人王龙江、梁廷国民间借贷纠纷案［最高人民法院（2016）最高法民再207号民事判决书］
裁判要点：最高人民法院再审认为：（二）寿光广潍公司等申诉主张，本案王龙江与梁廷国2012年6月19日签订的《借款协议》属于借新还旧，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条中“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，寿光广潍公司等不应承担保证责任。
对此本院认为，根据原审查明的事实，2012年6月19日《借款协议》载明的借款，系王龙江和梁廷国双方之前的借款本金加上利息转化而成，故双方签订该《借款协议》以及梁廷国向王龙江出具《借条》的行为，应认定为双方对于之前借款的重新确认，双方之间存在真实的借款关系，应认定有效。借新还旧是指对于期限届满无力偿还的借款，借贷双方通过签订虚假用途的借款合同，并将新贷款用于偿还之前旧贷款的行为。而本案借贷双方于2012年6月19日签订的《借款协议》只是对原有借款关系的重新确认，并非借新还旧，因此不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定。寿光广潍公司等援引该条规定而主张不承担责任，理由不能成立。
三、认定以贷还贷，客观上要有借款人用新贷偿还旧贷的行为，主观上出借人和借款人有合意
认定出借人与借款人之间是否存在以贷还贷，不仅需要查明借款人客观上是否有将其新贷款用于偿还旧贷款的行为，而且还要查明出借人与借款人之间在主观上是否存在以贷还贷的共同意思表示或者意思联络，两者缺一不可。且若银行发放新贷至收回旧贷时间过短，虽经过多次转账，亦可以认定属于以贷还贷。
相关案例一：中国农业银行股份有限公司徽县支行与徽县华宇建筑工程有限公司、陇南市大华商贸有限责任公司等金融借款合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2016）最高法民申3618号民事裁定书］
裁判要点：最高院认为：借新贷还旧贷，除了客观上要求存在借款人用新贷款偿还旧贷款的行为，主观上需要借方和贷方有合意。《流动资金借款合同》中并无借新贷还旧贷的合意内容。即使华宇公司所称“借新还旧”成立，也并不影响华宇公司作为抵押人的权益从而导致抵押无效。无论2013年的贷款，还是2014年的贷款，华宇公司均以其房产抵押为农行徽县支行的债权提供担保。大华公司以新借款偿还旧借款，其后果系减轻华宇公司抵押物上承担的清偿数额，并不加重华宇公司作为抵押人的责任。再次，即使农行徽县支行违反《商业银行法》第三十五、三十六条的规定，也并不影响本案《流动资金借款合同》《保证合同》《抵押合同》的效力。该法第三十五、三十六条规定系严格审查条款，是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，即使违反该规定，亦不影响借款合同和担保合同效力，何况华宇公司未提交证据证明农行徽县支行违反了该规定。
相关案例二：九江银行股份有限公司洪城支行、江西四能实业有限公司金融借款合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2017）最高法民申2177号民事裁定书］
裁判要点：最高院认为：关于九江银行洪城支行与蓝海公司之间的1100万元贷款是否属于以新贷偿还旧贷的问题。以贷还贷是指金融机构在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。首先，从本案中蓝海公司1100万元新贷使用的客观情况来看，根据原审判决查明的事实，2014年6月30日16时42分，九江银行洪城支行向蓝海公司账户发放1100万元贷款。17时06分，蓝海公司账户向天鼎公司账户转账1100万元。随后，天鼎公司账户向王艳云、周文强、罗玲玲三位自然人账户共转款1100万元。17时38分，王艳云、周文强、罗玲玲账户向蓝海公司账户共转款1100万元。18时30分至18时38分，九江银行洪城支行从蓝海公司账户分三笔扣款共计1100万元，并备注为贷款回收。其次，从九江银行洪城支行和蓝海公司的主观认识来看，蓝海公司作为借款人对其账户资金使用的实际情况当属知情，而九江银行洪城支行不仅在贷款发放当日即在扣款凭证上记载“贷款回收”，且其代理人也在原审中认可案涉贷款属于借新还旧。故原审判决根据九江银行洪城支行发放新贷至收回旧贷前后不到两个小时的基本事实，结合九江银行洪城支行的记账凭证和代理人在庭审中的陈述，认定案涉1100万元贷款属于以发放给蓝海公司的新贷偿还蓝海公司所欠的旧贷，并非日常合同贸易资金结算的认定，事实依据充分。
四、没有真实的资金往来，借新还旧不能认定
借新还旧成立的认定，除了审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。若借新还旧行为没有借款及担保合同，仅由银行作出放款和还款的账面处理，但并未在银行与债务人之间发生实际的资金往来，则不能认定为借新还旧。
相关案例：中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨城镇建设综合开发公司、中房集团哈尔滨房地产开发公司、哈尔滨房屋土地综合开发公司借款合同纠纷案［最高人民法院（2010）民二终字第83号民事判决书］
裁判要点：最高人民法院认为：在本次二审中，根据重审法院及本院查明的事实，虽然本案1855万元的《贷款核定指标》等相关贷款手续齐全，但其均系银行与贷款企业之间进行的做账处理行为，并未发生实际的款项往来。同时案涉1855万元借新还旧的行为双方未签订书面的借款合同，也未签订保证合同，且于第二日即1998年12月31日被撤销冲回到原来状态。最高人民法院认为，借新还旧与一般的借款行为不同，其存在二个不同的行为，即借新和还旧。借新还旧成立的认定，除了审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。根据重审法院查明事实，案涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然建行作出放款和还款的账面处理，但并未在银行与债务人之间发生实际的资金往来，因此旧贷仍然存在没有形成新贷。根据《合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案没有发生实际履行的情形，故借新还旧不能成立。重审法院根据《商业银行法》的规定，以银行违反相关贷款规定，借新还旧没有获得批准以及没有签订借款合同和担保合同为由，认为该贷新还旧行为已被银行于次日账面冲回，且在该行为后的9个月后银行就15份旧贷项下本金余额1755万元与城镇公司进行债权数额核对时，城镇公司对该债权核对单及核对单所释明的内容未提出任何异议，此后银行依据旧贷合同主张权利，城镇公司亦未提出异议，故城镇公司仍应依旧贷合同清偿债务的认定正确。债务人城镇公司和担保人中房公司提出借新还旧达成合意并且已经履行，旧贷已经还清，债务人不欠旧贷，信达公司通过债权转让的旧贷已经消灭，因此不享有诉权，担保人应当免除责任的上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。
五、保证人仅以时间存在交叉、金额相近为由主张借新还旧的，不予支持
在实践中，若保证人仅以时间存在交叉、金额相近为由主张借新还旧的，且无其他佐证的，一般得不到法院支持。
相关案例：福州开发区福燃煤炭运销有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城南支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督案［最高人民法院（2017）最高法民申3796号民事裁定书］
裁判要点：最高人民法院认为，关于本案化建公司的融资款是否用于借新还旧，福燃公司是否能够免除保证责任的问题。《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任；《担保法解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。根据建行城南支行二审提交的化建公司银行交易流水可知，银行将案涉保理预付款汇入案外人账户，并未用于偿还旧贷。虽然福燃公司再审申请过程中提交证据线索，以在案涉保理合同签订后，化建公司有五笔保理款到期，且部分数额与案涉保理款相近等理由主张化建公司与建行城南支行存在协议借新还旧的事实，由于福燃公司并未举证证明化建公司偿还到期保理款的资金直接来源建行城南支行发放的案涉保理预付款，仅以时间存在交叉、金额相近为由主张借新还旧事实的存在，事实依据不充分，本院不予采信。