如何避免以房抵债合同被认定为流质契约

近几年以房抵债的频率很高，但我国法律对此没有明确的规定，究其本源，涉及到一个法律概念，即流质契约。根据我国《物权法》、《担保法》规定，流质契约在我国是明文禁止的。既然司法实践中“以房抵债”层出不穷，那么其中的法律风险是什么？在以房抵债中如何保障权利实现？现在我们就从最高院的一则指导案例来了解。
最高院72号指导案例
1.基本案情
2013年期间，汤龙、刘新龙等四人与彦海公司签订多份借款合同，通过接受他人债权转让对彦海公司享有合计2.6亿元债权。为担保借款合同履行，彦海公司与上述债权人签订了多份《商品房预售合同》，并办理了备案登记。债权到期后，因彦海公司未偿还本息，双方对账确认本息金额后，重新签订《商品房买卖合同》，并约定上述欠款本息转为购房款。因彦海公司未交付房屋，汤龙等四人向法院提起诉讼要求履行商品房买卖合同，彦海公司认为商品房买卖合同为借款合同的担保，系法律禁止的流质契约，主张合同无效。
2.争议焦点
（1）商品房买卖合同是否为流质契约，合同效力如何？
（2）商品房买卖合同是否为借款合同的担保？
3.法院观点
（1）商品房买卖合同有效
最高院认为，上述债权人与彦海公司确实存在借款合同，在彦海公司不能履行到期债务后，双方重新对账，终止借款合同的履行，签订商品房买卖合同，并将借款本息转为购房款。同时，各方对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定，该行为系当事人对法律关系的变更。双方意思表示并非法律特别禁止，应尊重当事人变更法律关系性质的意思表示。
（2）商品房买卖合同为独立合同，并非借款合同担保
最高院认为，双方经协商一致终结借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非双方之间为借款合同履行提供的担保。
（3）禁止违法高息合法化，购房款扣除过高利息部分
在认定商品房买卖合同合法有效的前提下，因借款本息转为房款时包含高额利息，法院应基于借款合同对利息数额予以审查，对于超出法律规定的民间借贷利率保护上线不予确认。
流质条款是什么
根据《物权法》第一百八十六条，《担保法》第四十条规定，抵押权人和抵押人在债务履行期限届满前，约定债务人不履行债务时抵押物所有权归债权人所有，即为流质条款，为法律明文禁止，将被认定无效。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。
如何避免以房抵债合同被认定为流质契约
根据上述最高院指导案例，如何避免以房抵债合同被认定为流质契约并认定商品房买卖合同有效，合同各方在签订借款合同或担保合同时应当注意以下几点，否则即便双方已签订合同并办理备案、预告登记，也将会被认定为流质契约：
1.双方签订的合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形；
2.双方不得约定债务履行期限届满前债务不能清偿时，房屋的所有权归债权人所有；
3.双方以房抵债的合意时间必须在债务履行期限届满后或债权人宣布借款合同提前到期后；
4.双方约定终止原借款合同，建立新的房屋买卖关系。
根据最高院指导案例，债务人认为各方签订的商品房买卖合同为借款合同的担保，约定房屋所有权为债权人所有属于流质条款，应当认定无效。但从法院判决来看，债权人在债务到期不能清偿时，选择对账重新与债务人协商一致签订商品房买卖合同，系对民事法律关系的变更，亦不属于法律规定的流质条款，应当认定商品房买卖合同有效。鉴此，在选择通过“以房抵债”方式担保或清偿债务时，一定要注意《商品房买卖合同》的签订时间及各方合意，规避合同中出现流质条款。