从一则投资协议纠纷谈违约金数额调整规则的关键问题

引言
近日，笔者代理了一起股权投资协议的纠纷，争议解决机构为某商事仲裁委员会，主要争议焦点之一是股权投资协议中违约责任条款约定的违约金金额是否应予调整。在代理本案过程中，笔者检索了相关法律法规、司法实践裁判观点，并结合商事仲裁与诉讼两类不同的争议解决方式进行了答辩，最终获得了仲裁机构的全面支持。笔者将违约金数额的调整规则的关键问题进行了梳理，具体法律分析如下文。
探讨
违约金认定的法律法规依据
根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括赔偿损失和支付违约金，而这两项方式可以单独适用，也可以合并适用。
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。据此，因违约造成的损失既包括守约方遭受的损失与成本，也包括预期利益。
审判机关或仲裁机构如何调整违约金数额
（一）审判机关或仲裁机构是否有权调整协议约定的违约金数额
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此，审判机关或仲裁机构可以调整违约金。
（二）违约金数额调整的法律法规依据及举证责任分配
根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条的规定，民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
根据《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》第10条的规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
根据近日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十五条的规定，当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。
据此，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失。而关于举证责任，《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题>的指导意见》第11条的规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
（三）违约金计算标准不应以LPR作为标准进行调整
笔者注意到，在司法实践中，部分审判机关会按LPR的标准去调整双方协议约定的违约金条款。笔者认为，这一裁判观点是存在问题的，也与指导意见、最高院判例均存在冲突。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
在（2022）最高法民申706号一案中，最高院明确了违约金与利息的内涵、性质不同，违约金是依照约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱或相应财产；违约金具有担保债务履行的功效，又具有补偿守约方损失及惩罚违约方的效果，往往作为违反合同义务的一种责任承担方式；而利息作为本金的孳息，是指资金所有者因出借资金而取得的报酬，在经济学上系指生产者使用该笔资金发挥营运职能而形成的利润的一部分，是货币资金向实体经济注入并回流时所带来的增值额。鉴于民商事交易的意思自治原则，法律允许当事人在法律规定的范围内自主约定违约金、利息的有无以及相应的具体标准，因此不宜将违约金等同或混同于利息。
据此，笔者认为，在商事协议中，审判机关以LPR作为标准调整违约金数额是不当的。
（四）中小企业的特殊保障
笔者注意到，2023年7月19日，中共中央和国务院发布了《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，该意见强调要严格执行《保障中小企业款项支付条例》，以保障民营经济。根据该条例第十条的规定，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”
据此，关于机关、事业单位和大型企业对于中小企业的逾期付款责任，除了适用《中华人民共和国民法典》等法律法规外，笔者认为还可以《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》、《保障中小企业款项支付条例》为依据，在双方对于逾期利息未作约定的情况下，中小企业有权要求机关、事业单位和大型企业按日万分之五的标准承担违约责任。
（五）违约金适用以补偿性为主，惩罚性为辅，但恶意违约则不予调减违约金
违约金适用以补偿性为主，惩罚性为辅，《民法典合同编理解与适用（二）》明确指出，违约方是否属于恶意违约直接决定违约金是否应发挥惩罚性功能。
在2023年12月5日出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》中，进一步明确了恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。
笔者认为，在代理过程中应注意个案所涉违约方是否具有恶意，这关系到违约责任适用补偿性功能还是惩罚性功能，双方约定的违约是否可予以调减，以此在主张金额和证据准备方面有初步判断，该判断对于案件的整理走向也至关重要。
审判机关与仲裁机构对违约金调整的尺度略有不同
在商事仲裁与诉讼两种争议解决方式中，审判机关与仲裁机构对违约金调整的尺度略有不同。通常来说，商事协议会选择商事仲裁作为争议解决的机制，双方之所以在缔结签署合同之时，选择了仲裁作为争议解决方式而不是选择法院诉讼解决，根本目的是商事仲裁更尊重合同双方的意思表示及商业惯例，在产生纠纷时能够尽可能按照合同本身的约定去主张自己的权利。同时最高院在《民法典合同编理解与适用（二）》中指出，在调整违约金数额时，应当考虑当事人是否为商事主体、双方的交易是否为商事交易；如果属于商事主体从事的商事交易，在认定违约金过高或者过低时，应当更为谨慎。
结语
因此笔者结合代理经验认为，在商事仲裁中，仲裁机构一般会倾向于按照协议本身约定去裁决，而不是考虑到社会因素去调整订立合同之时的真实意思表示。这也提示重大商事协议的缔约当事人，如对于合同履行具有较大的期待，则可选择商事仲裁作为争议解决方式。