IPO审核过程中实际控制人认定之修正

实际控制人的认定是企业上市操作中的核心法律问题之一，如何清晰界定实际控制人，是监管部门对企业上市审核的重点关注问题。《证券期货法律适用意见第1号》就如何理解和适用“发行人最近三年内实际控制人没有发生变更”的问题确立了相应原则及判断标准。本文拟就“IPO审核过程中实际控制人认定之修正”情形通过列举相关案例予以说明或阐释，以供实务参考。
案例一、山东赫达（股票代码：002810）上市日期：2016-08-16由单一实际控制人修正为共同实际控制人
（一）股权结构

（二）反馈意见
招股说明书披露，发行人控股股东、实际控制人为毕心德先生。毕心德、杨爱菊、毕文娟和毕于东合计持有发行人39,143,162股股份，占公司发行前总股本的54.68%。毕心德、杨爱菊、毕文娟和毕于东之间存在近亲属关系。请发行人进一步说明未将杨爱菊、毕于东、毕文娟认定为共同实际控制人的依据和合理性。请保荐机构、发行人律师发表核查意见。
（三）反馈回复
1、未将杨爱菊、毕于东、毕文娟认定为共同实际控制人的依据和合理性
根据《公司法》第二百一十六条第（二）款“控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”，深圳证券交易所《中小企业板上市公司控股股东和实际控制人行为指引》第三条“控股股东是指直接持有公司股本总额50％以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东”，以及中国证监会《证券期货法律适用意见第1号》第二条“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况。综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”等规定，毕心德已构成法律规定的控股股东及实际控制人，依其持有的股份所享有的表决权已足以对董事会、股东大会的决议产生重大影响，其无需也没有专门利用其近亲属通过投资关系、协议或其他安排共同支配公司的行为，因此未将杨爱菊、毕于东、毕文娟认定为共同实际控制人。具体理由如下：
（1）毕心德自2002年受让集体法人股成为第一大股东后，第一大股东地位至今未发生变更。
经核查，毕心德在2002年受让集体法人股前，持有发行人总股本18.4079%的股份，是发行人个人股的第一大股东。2002年受让了王村集体资产经营公司所持有的发起人股448.795万股股份，合计持有占发行人股本总额41.55%的股份，成为发行人第一大股东。此后，毕心德所持股份占发行人股本总额的比例保持未变，且远高于其他股东，一直保持了发行人第一大股东的地位。发行人其他股东持股比例比较小且高度分散，从未对毕心德作为第一大股东对发行人的控制地位产生不利影响。
（2）毕心德能够对发行人的股东大会和董事会决议产生重大影响，并实际支配发行人的行为。①根据报告期内发行人股东大会、董事会召开及决议情况，毕心德对发行人股东大会、董事会作出决议拥有实质影响力。②根据报告期内发行人董事、高级管理人员的提名和任免情况，毕心德对发行人董事、高级管理人员的提名和聘任起主导作用。③自1992年发行人成立至2011年，毕心德一直为发行人的法定代表人，并担任董事长兼总经理职务。虽然毕心德自2011年起不再兼任总经理，但始终是发行人生产经营管理工作的核心领导，且对发行人的经营方针、投资计划、经营计划等拥有实质影响力。
（3）此前毕心德未与其近亲属通过投资关系、协议或其他安排构建实际支配发行人行为的共同控制关系。
毕心德与发行人股东杨爱菊、毕文娟和毕于东之间属于近亲属关系。其中，毕心德与杨爱菊系夫妻关系；毕心德、杨爱菊与毕于东、毕文娟系父母子女关系；毕于东、毕文娟均具有自己独立的家庭、财产并独立承担相应的法律责任。虽然杨爱菊、毕于东、毕文娟自持有发行人的股份之日，均依其在发行人的股东或/和董事身份，在股东大会或董事会投票表决、高级管理人员任命，以及经营决策等方面与毕心德的意见保持了一致，形成了事实上的一致行动行为，但其与毕心德并不存在通过投资关系、协议或其他安排明确构建实际支配发行人行为的共同实际控制关系，而是与其他多数股东或董事一样，在涉及决定发行人的财务和经营政策等重大事项时，基于对毕心德长期以来所表现出的决策经验、经营管理能力等的认同而采取的一致行动。
2、毕心德、杨爱菊、毕文娟和毕于东于近日共同签署一致行动协议，明确与毕心德共同加强对发行人的实际控制。
在发行人本次发行上市过程中，根据中国证监会的有关反馈意见，毕心德、杨爱菊、毕文娟和毕于东就发行人上市后严格按照监管要求规范运作等问题进行了研讨和协商。为确保发行人上市后继续保持毕心德对发行人实际控制的有效和持续稳定，参照其他已上市公司的有益经验，毕心德与杨爱菊、毕文娟和毕于东已于2016年1月21日共同签署了一致行动协议，确定了对发行人共同控制的关系。鉴于此，涉及控股股东、实际控制人针对本次发行上市过程中作出的相关承诺事项，也一并相应调整为由毕心德、杨爱菊、毕文娟和毕于东共同作出。
综上所述，发行人律师经核查后认为，发行人原认定毕心德为发行人的实际控制人，符合法律、法规的规定，遵循了《公司法》以及《证券期货法律适用意见第1号》对实际控制人的综合分析判断的要求。但是，基于毕心德及其近亲属之间存在的密切亲属关系及发展与经营理念的一致性，在杨爱菊、毕文娟、毕于东与毕心德签订一致行动协议后，认定杨爱菊、毕文娟、毕于东与毕心德为发行人共同控制人具有真实、合理及合法性，有利于发行人持续、稳定和规范运作，不会对本次发行上市构成不利影响。
案例二、盐津铺子（股票代码：002847）上市日期：2017-02-08由单一实际控制人修正为共同实际控制人
（一）股权结构

张学武、张学文二人系兄弟关系。张学武目前为发行人董事长、总经理，张学文目前为发行人副董事长、副总经理。张学武直接、间接持有及控制盐津铺子股份比例为69.78%。张学文直接、间接持有盐津铺子股份比例为24.77%。
（二）反馈意见
张学文是否对发行人构成共同控制发表核查意见。
（三）反馈回复
发行人律师于2016年2月5号出具的《律师工作报告》、《法律意见书》、2016年9月20号出具的《补充法律意见书三》、2016年12月11号出具的《补充法律意见书四》中将发行人实际控制人认定为张学武；依据《上市公司收购管理办法》等相关规定，
发行人律师进行了再次研究核查，发行人律师认为张学武、张学文二人构成对发行人的共同控制。核查内容及结论如下：
1、张学武、张学文二人系兄弟关系。
2、张学武目前为发行人董事长、总经理，张学文目前为发行人副董事长、副总经理。张学武直接持有盐津铺子13.13%股份，通过盐津铺子控股间接持有盐津铺子52.02%的股份，并通过其担任盐津铺子同创执行事务合伙人身份间接控制盐津铺子4.62%的股份，张学武直接、间接持有及控制盐津铺子股份比例为69.78%。
张学文直接持有盐津铺子6.94%股份，通过昊平投资间接持有盐津铺子17.84%的股份，张学文直接、间接持有盐津铺子股份比例为24.77%。
3、自发行人设立以来，张学武、张学文二人在发行人董事会、股东（大）会上的表决均保持一致。
4、关于共同控制的法律、法规规定
《上市公司收购管理办法》规定：在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份。
综上，虽然张学武、张学文之间并未签署任何协议对一致行动关系作出安排，但是发行人律师基于谨慎性原则，发行人律师认为，张学文基于身份关系和任职关系而与发行人的控股股东张学武构成对发行人的共同控制。
案例三、宇环数控（股票代码：002903）上市日期：2017-10-13由单一实际控制人修正为共同实际控制人
（一）股权结构

许世雄直接持有发行人51%的股份，许燕鸣直接持有发行人9.92%的股份，许亮直接持有发行人6.50%的股份，许燕鸣系许世雄之妹，许亮系许世雄之子，许世雄、许燕鸣、许亮三人合计持有发行人67.42%的股份。许世雄一直担任发行人董事长；许燕鸣于2012年10月开始担任发行人副总经理，于2016年4月开始担任发行人总经理；许亮于2012年10月开始担任发行人副总经理、董事会秘书。
（二）反馈意见
招股说披露，发行人实际控制人为许世雄，同时许世雄近亲属多人持有发行人股份。请保荐机构和发行人律师说明仅将许世雄认定为实际控制人的原因及合理性。
（三）反馈回复
发行人实际控制人为许世雄、许燕鸣、许亮。许世雄直接持有发行人51.00%的股份，许燕鸣直接持有发行人9.92%的股份，许亮直接持有发行人6.50%的股份，许燕鸣系许世雄之妹，许亮系许世雄之子，许世雄、许燕鸣、许亮三人合计持有发行人67.42%的股份。许世雄一直担任发行人董事长；许燕鸣于2012年10月开始担任发行人副总经理，于2016年4月开始担任发行人总经理；许亮于2012年10月开始担任发行人副总经理、董事会秘书。许世雄、许亮、许燕鸣三人在公司股东大会、董事会表决及对董事、高级管理人员的提名、任命等决策中，处于主导地位，对公司具有实际控制力。
1、首次申报时仅将许世雄认定为实际控制人的理由。
发行人于2016年6月首次申报时提交的首次公开发行股票申请文件中将许世雄认定为公司实际控制人，将许燕鸣、许亮认定为许世雄的一致行动人，主要系基于以下事实：
（1）由于许世雄直接持有发行人51.00%的股份，为发行人第一大股东。发行人成立至今，许世雄所持发行人股份占发行人股本总额的比例一直不低于51%，其持有的股份足以对股东大会的表决结果产生重要影响；且自发行人成立至今，许世雄一直为发行人的法定代表人、董事长，对发行人董事、高级管理人员的提名和任免，发挥着重要决定作用。许世雄对发行人的日常生产经营活动、重大投资、重大资产处置、人事任免及其薪酬、企业发展方向等具有决定性的影响力。因此，报告期内许世雄对发行人经营活动和公司重大决策拥有控制力和支配力。
（2）许燕鸣、许亮持有发行人股份比例较少，且根据许燕鸣、许亮与许世雄签署的《一致行动协议》，约定许世雄、许燕鸣、许亮在公司股东大会、董事会作出决议的事项时均应采取一致行动，一致行动人如出现意见不一致时，以一致行动人中所持股份最多的股东意见为准，即意见不一致时，应以许世雄的意见为准。因此，根据《一致行动人协议》，在对股东大会和董事会的表决结果以及董事会和高级管理人员的提名和任免时，许燕鸣、许亮将与许世雄保持一致意见，故虽然许燕鸣担任发行人总经理、许亮担任发行人副总经理、董事会秘书，但不存在许燕鸣和许亮实际控制公司人事任免和决策的公司治理结构的情形。因此，发行人律师未在《律师工作报告》和《法律意见书》中将许燕鸣、许亮认定为实际控制人。
（3）报告期内，许梦林未在发行人任职，未参与公司经营决策，且持股比例较低，不存在实际控制支配公司的行为，故未将许梦林认定为公司实际控制人。
2、本次将许燕鸣、许亮补充认定为实际控制人的说明
从未来企业的发展以及增强对实际控制人信息披露义务的角度考虑，发行人将许燕鸣、许亮补充认定为实际控制人，并根据相关法律法规及证监会相关文件的规定，由许燕鸣、许亮按实际控制人的要求做出了股份锁定、信息披露等方面的承诺。
将许燕鸣、许亮补充认定为实际控制人的理由如下：
（1）从股权投资关系来看，报告期内，许世雄、许燕鸣、许亮三人合计持有发行人67.42%的股份，已在持股比例上绝对控制了公司股东会决策，控制权稳定。
（2）从对股东大会和董事会的表决权来看，该三人在报告期内历次股东大会和董事会上表决结果均一致，实际支配的股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；且许世雄担任发行人董事长，许燕鸣担任发行人总经理，许亮担任发行人副总经理、董事会秘书，三人对董事会的表决结果也产生了重要影响。
（3）从公司日常经营决策来看，许燕鸣担任发行人总经理，许亮担任发行人副总经理、董事会秘书，二人对公司的经营方针、决策和经营管理层的提名和任免，发挥着重要作用。
将许燕鸣、许亮补充认定为共同控制人不会引起报告期内发行人实际控制人的变更。许燕鸣、许亮已根据相关法律法规及证监会相关文件的规定，按实际控制人的要求做出了股份锁定、信息披露等方面的承诺。
3、未将许梦林认定为实际控制人的原因
许梦林系许世雄之弟，直接持有发行人3.50%的股份。由于许梦林持有发行人的股份较少且一直未担任发行人的董事、监事和高级管理人员，不参与发行人的经营管理，对发行人经营决策和经营管理无法施加重大影响，不存在实际控制支配发行人的行为。因此，发行人律师未将许梦林认定为实际控制人。截至本补充法律意见书出具日，许梦林已出具承诺：“自公司首次公开发行的股票上市之日起36个月内，不转让或委托他人管理本人直接或者间接持有的公司公开发行股票前已发行的股份，也不由公司回购该部分股份”。
在股权结构上，许世雄、许燕鸣、许亮三人合计持有公司67.42%的股份，已掌握了发行人的绝对控股权，不认定许梦林为公司实际控制人不影响发行人控制权的稳定性。
发行人律师认为，为从严把握，将许燕鸣、许亮补充认定为共同控制人能有效保证发行人控制权的稳定，将许燕鸣、许亮补充认定为共同控制人不会引起报告期内发行人实际控制人的变更。
案例四、阿石创（股票代码：300706）上市日期：2017-09-26将配偶追加认定为共同实际控制人
（一）股权结构

（二）反馈意见
发行人控股股东/实际控制人为陈钦忠，直接持有发行人50.51%股权，通过科拓投资间接持有公司7.45%股权，合计持有发行人57.96%的股权。陈秀梅为陈钦忠之妻，为控股股东/实际控制人的一致行动人，直接持有发行人10.82%股权。请发行人说明未认定陈秀梅为共同实际控制人的原因及合理性。请保荐机构、律师核查并发表意见。
（三）反馈回复
发行人律师核查了公司自设立以来的全套工商档案、陈钦忠及陈秀梅的简历、公司历次股东大会/股东会、董事会会议记录及决议、陈钦忠及陈秀梅的表决记录等资料；核查了报告期内公司关于经营方针、决策和经营管理层的提名和任免资料。经核查，自公司设立以来，陈钦忠持股比例始终大于50%，报告期末通过直接和间接方式合计持有公司57.96%的股份，并担任公司董事长兼总经理，拥有公司绝对控制权，对公司的经营方针、决策和经营管理层的提名和任免发挥着决定性作用；陈秀梅持有发行人10.82%的股份并担任董事。为此，发行人在前期出具的文件中，将陈秀梅认定为陈钦忠的一致行动人，而非发行人的共同实际控制人。
发行人律师查阅了《公司法》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》及《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》等关于实际控制人认定的相关规定，对实际控制人认定适用的法律法规重新进行梳理和研究，结合发行人的历史沿革和现状，对前期已出具的各项文件中有关发行人实际控制人认定的内容进行反复论证，以实质重于形式的原则，对公司实际控制人进行进一步认定。基于陈钦忠与陈秀梅为夫妻关系，陈钦忠持有的股份为夫妻共同财产，陈秀梅持有发行人的股份且担任发行人董事，因此，将陈钦忠、陈秀梅认定为共同实际控制人。
综上，IPO实务中，对于实际控制人的认定，除应遵守真实性、合理性、稳定性原则外，还应坚持谨慎性原则，对于实际控制人的认定应从严把握，避免在审核过程中出现因认定不够严谨被要求修正之情形。